Sentencia Civil Nº 236/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 830/2012 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 236/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº4 DE ESTEPONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 830/2012

AUTOS Nº 481/2008

En la Ciudad de Málaga a cuatro de mayo de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 481/2008 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso LANZA MUÑOZ ANTONIO, S. L. que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ. Es parte recurrida CLUB DE TENIS DE ESTEPONA, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de octubre de 2010, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demandaformulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. PRESENTACION GARIJO BELDA, en nombre de LANZA MUÑOZ ANTONIO, S. L. contra CLUB DE TENIS DE ESTEPONA, debo condenar y condeno a dicha parte demandada a que, firme esta resolución, abone a la actora la suma de 32.320,84 € TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día veintiocho de abril de dos mil quince, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO :Por la representación procesal de la entidad Lanza Muñoz Antonio S.L., que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, incongruencia e incoherencia interna de la sentencia. En segundo lugar, incorrecta valoración de la prueba. Por todo lo expuesto solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de una nueva sentencia por la que se estime integramente la demanda con imposición a la demandada de las costas procesales.

Por la representación procesal de la entidad Club de Tenis Estepona, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO :Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente, habrá que tener en cuenta los siguientes hechos:

1) Las partes celebraron, en fecha 7 de junio de 2007, un contrato por el que la entidad Lanza Muñoz realizaría las obras de mejora y ampliación de las instalaciones del Club de Tenis Estepona, de conformidad con el proyecto redactado por los Arquitectos Técnicos D. Mariano , D. Vidal y D. Ambrosio . Considerandose por la propiedad el plazo de ejecución como un elemento esencial del contrato.

2) En el citado contrato se establece que el precio total de la obra es de 408.307,62 €, siendo este precio cerrado, estando incluido el beneficio industrial, no así el IVA. En la estipulación V se dice que cualquier cambio en más o en menos de la obra a realizar o cambios que supongan una diferencia cualitativa de las mismas, supondrá una variación de igual modo en el presupuesto aceptado, no afectando en ningún caso al plazo de entrega, y añadiendo que cualquier cambio o unidad de obra nueva, se presupuestará antes de su ejecución para su aceptación.

3) Se establecía como plazo de inicio de la primera fase el dia 12 de junio del 2007 y como finalización el 25 de agosto de 2007, incluidos los repasos respectivos. También se establecia un sistema de penalizaciones, así el abandono en la ejecución de la obra dará lugar al pago por la contrata de 12.000 €, y el retraso dará lugar al pago por la contrata de la cantidad de 600 € por cada dia hábil de retraso. Alcanzando el plazo máximo de 7 días de retraso, la propiedad podrá optar entre rescindir el contrato, con derecho a percepción de una indemnización por daños y perjuicios que consistirá en el resultante de multiplicar los dias de retraso por la cantidad de 600 €,o bien, prorrogarlo percibiendo en ese caso la indemnización prevista por los días de retraso hasta el momento de la prórroga del contrato.

4) En el presupuesto originario de la obra, consta al folio 215 de las actuaciones, iluminación pista de padel, a base de 4 postes metálicos tubulares, soldados a soportes pista, hasta 9 m. de altura, 2 focos por poste, de vapor de sodio de 400 w de potencia, cada uno de ellos,incluso cableado, pica de tierra, p.p. de cuadro eléctrico en armario metálico estanco provisto de llave, reloj monedero de fichas, conexiones totalmente terminado. Y respecto a las pistas de tenis, página 218, dice que la iluminación de las pistas de tenis será a base de 4 postes tubulares galvanizados de 9 m. de altura, provistos de pates, con tres proyectores de vapor de sodio de 500 w en cada uno de ellos, incluso dado de hormigón, anclajes.

5) En el mes de septiembre de 2007 por el Ingeniero D. Florencio , se hizo un proyecto de instalación de red de alumbrado exterior del club de tenis, reflejandose en la pagina 93 de las actuaciones, que las luminarias previstas para instalar en las pistas de tenis y padel, estarán compuestas por dos proyectores halógenos de halogeneuro metálico de 400 W cada uno. Dichas luminarias iran montadas sobre columnas homologadas, con unos soportes de una altura de 9 m.

6) El informe del Perito Judicial, al folio 368 de las actuaciones, dice que el proyecto de red de alumbrado exterior amplia y modifica la entidad de las unidades eléctricas del proyecto de ejecución: Aumenta el número y entidad de canalizaciones y circuitos eléctricos; Aumenta el número y entidad de cuadros eléctricos no especificados en el proyecto de ejecución. Solo definía el cuadro secundario; Aumenta el número de columnas ( farolas) y proyectores de iluminación. Estaba previsto 3 unidades de columnas y se han colocado 10 unidades. Y 6 unidades de proyectores y se han colocado 24 unidades. El Perito concluye que la variación del proyecto no tiene la suficiente envergadura para no poder realizar las obras en el mismo plazo que estaba previsto, con excepción de las columnas y proyectores, que necesitan un plazo de suministro.

TERCERO :Expuesto lo anterior conviene destacar que el órgano de apelación tiene plenas facultades para valorar la prueba con absoluta independencia de lo que haya resuelto el juzgador de primer grado, porque la apelación es un recurso ordinario que permite con plenitud jurisdiccional un 'novum iuditium', como vienen declarando la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 6/2002, de 14 de enero , y las que cita) y la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias, entre otras, 8 mayo , 8 octubrey 7 diciembre 2001 ), sin que el juzgador 'ad quem' de la apelación tenga más límites respecto de lo juzgado en primera instancia que los derivados del efecto devolutivo del recurso ('tantum devolutum 'quantum' apellatum') y prohibición de la 'reformatio in peius'.

Siguiendo este criterio, sobre la cuestión fundamental del plazo de entrega de la obra, de la testifical practicada, se deducen que existen versiones totalmente contradictorias, dependendiendo de si los testigos eran propuestos por la parte actora o demandada. Así los primeros basan el retraso en las continuas modificaciones y en las ordenes contradictorias de la dirección técnica. Y los segundos, en la falta de profesionalidad y de obreros en la obra, añadiendo que incluso el jefe de obra estaba en otra obra.

Si bien existe un dato objetivo para este Tribunal, que convierte el plazo, a pesar de lo dispuesto en el contrato, como no esencial, y es el defecto del proyecto inicial, respecto a la instalación eléctrica. Hasta tal punto que la propiedad tiene que encargar un nuevo proyecto eléctrico que es realizado en fecha septiembre de 2007, cuando la obra tenía que estar terminada el 25 de agosto de 2007. La declaración del autor de este proyecto, D. Florencio , en el acto del juicio, puso de manifiesto que hubo que realizar modificaciones y rectificaciones sobre las obras ya realizadas, considerando que estas modificaciones pudieron constituir un retraso en la obra de meses. Y que el nuevo proyecto de iluminación era necesario para que la instalación fuese legalizada.

Lo anteriormente expuesto debe ponerse en relación con las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Así en el contrato firmado entre las partes se fija un precio cierto total alzado y cerrado por importe de 345.254,02 €, una vez descontado el importe de la segunda fase, que no ha sido realizada. Descartado, como se ha expuesto con anterioridad, la culpabilidad de la parte actora en el retraso de la obra, y la consiguiente penalización prevista, habrá que seguir analizando las alegaciones sobre la falta de calidad y defectos de ejecución. Además habrá que analizar si las modificaciones realizadas afectan a lo contratado, ya que porque tengan una entidad suficiente o bien hayan sido consentidas por las partes ( como se estipula en el contrato). Sobre esta cuestión se ha practicado una prueba pericial que parte sobre la base de que efectivamente el presupuesto era de 345.2544,02 €, y visitada la obra y analizando lo realizado y revisando precios propone un importe de la obra por 254.254,14 €. Y sobre esta liquidación final propuesta por el Perito deduce los pagos realizados respecto a las dos primeras certificaciones, mas los pagos realizados a cuenta, ascendiendo el total de la liquidación a la cantidad de 69.654,82 €. Si bien también se recogen en el citado informe los defectos existentes en la obra: Los monolitos de pista de tenis presentan desniveles en sus tabiques, estan abiertos por su parte inferior; los muros de la pista de padel presenta su coronación irregular con desniveles y coqueras; las arquetas tienen en su mayoria tapas de baldosa de terrazo en lugar de fundición; el hormigón impreso presenta parches; los zunchos perimetrales de las pistas de padel presenta desniveles; las placas de anclaje de los postes de cerramiento de las pistas de padel no están rellenas con hormigón autonivelante de alta resistencia; la salida de vaciado del calderín del grupo de presión no está conectada a red de desagüe; falta solar la zona bajo el calderín; la tubería y llaves del grupo de presión están manchadas de resto de mortero. Defectos estos que coínciden en lo esencial con el acta notarial aportada por la parte demandada como documento nº 3 de los aportados a la contestación a la demanda. Siendo valorados estos por la parte demandada en 6.500 €. Defectos que han resultado acreditados al no practicarse, a instancia de la demandante, prueba alguna que pusiera en contradicción lo expuesto por el Perito y lo recogido en el acta notarial.

CUARTO :El recurrente pone de manifiesto que los contratos estan para ser cumplidos. Y analizando el citado documento se establece un precio cerrado, y también que cualquier cambio o unidad de obra nueva, se presupuestará antes de su ejecución, para su aceptación. Este termino del contrato es claro y no dejar lugar a dudas, resultando perfectamente acreditado.

La manifestación de la parte recurrente, que todas las modificaciones fueron aceptadas ( no por escrito), en base a las relaciones de confianza existentes entre las partes, es un hecho que debe ser probado. Igual que debe probar que las modificaciones realizadas fueron de la suficiente entidad como para alterar el presupuesto inicial. Respecto de la relación de confianza existente entre las partes no ha resultado acreditada la misma, sino mas bien una desorganización en la realización de la obra. Y respecto a la segunda cuestión, considera el Perito, que la modificación del proyecto eléctrico no ha supuesto un alteración suficiente, únicamente lo hacer respecto de las torres de iluminación y los focos, pero se observa que es un error en el informe, ya que las mismas estaban incluidas en el presupuesto inicial. Luego sobre esas peticiones no tiene razón la parte recurrente. Quedando solo pendiente las cuestiones relativas a las obras realmente realizadas, materiales empleados, precios y defectos de ejecución. Este tema ha resultado aclarado mediante la prueba pericial practicada, y que ha sido anteriormente analizada.

Lo cual lleva a este Tribunal a estimar parcialmente el recurso de apelación en el sentido de condenar a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 69.654,82 €, que es la cantidad concretada por el Perito. Cantidad que deberá ser aminorada en el importe correspondiente a los defectos existentes aceptando el Tribunal la valoración realizada por el Perito, al folio 424 de las actuaciones, consistente en el 5% de retención sobre la cantidad presupuestada que asciende a la cantidad de 12.712,71 €, que hacen un total de 59.942,11 €.

QUINTO :Al estimar parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado la representación procesal de la entidad Lanza Muñoz Antonio S.L., debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en el sentido de condenar a la entidad demandada al pago a la actora de la cantidad de 59.942,11 €, mas los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de interposición de la demanda. Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales originadas en ambas instancias. Acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.