Sentencia CIVIL Nº 236/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 7/2016 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 7/16
SENTENCIA Nº 000236/2016
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE LUIS GOMEZ-MORENO MORA
Magistradas
Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD
Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ
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En la ciudad de VALENCIA, a siete de junio de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. JOSE LUIS
GOMEZ-MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1
de ALZIRA, con el nº 000279/2015, por D. Donato representado en esta alzada por la Procuradora Dª.
Mª TATIANA DESCALS VIDAL y dirigido por el Letrado D. JOSE SANZ LLORENS contra BANKIA, S.A.
representada en esta alzada por el Procurador D. JOAQUÍN VILLAESCUSA SOLER y dirigido por el Letrado
D. VICENTE COLOMA GARCÍA, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por
BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de ALZIRA, en fecha 27-10-15 , contiene el siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA ormulada por Dº Donato representado en juicio por la Procuradora de los Tribunales Dª Tatiana Descals Vidal contra la entidad bancaria BANKIA SA representada en juicio por el Procurador de los Tribunales Dº Joaquin Villaescusa Soler y en con¬secuen¬cia declaro la nulidad del contrato de adquisición de Acciones Bankia por parte de Dº Donato ID Orden NUM000 , de oferta publica suscrito el 8 de Julio de 2011 y en consecuencia condeno a la demandada a la devolución a la parte actora de la total cantidad de NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (9997, 50 euros) ; con las consecuencias inherentes previstas en el articulo 1303 del Código Civil , más los intereses legales en los términos antes reseñados. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 20 de Abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes autos civiles y que se inician con la presentación demanda de declaración de nulidad del contrato de adquisición de acciones de la Oferta Publica de Acciones de la entidad demandada Bankia por D. Donato en consideración a la existencia de un vicio del consentimiento de la contratante para con respecto a los demandados solicitando la devolución de la cantidad con fecha 08/07/2011 entregada a saber 10.000€ más los intereses legales devengados. Y ello con base al relato fáctico de haber solicitado acciones de la entidad demandada con fecha mencionada por el importe total ahora reclamado, con alegación de haber sido asesorados incorrectamente, por lo que el consentimiento que se presta no sólo procede de una información no veráz; en la misma línea se subraya el hecho de que el folleto de la oferta pública de suscripción refleja una serie de datos incorrectos especialmente los beneficios en el mismo año de emisión de la oferta pública de manera que los datos incluidos dentro de ese mismo folleto no permitían obtener una información correcta de la situación financiera que atravesaba dicha demandada que de haberlo sabido lógicamente no habría dado lugar a dicha inversión.

Con expresa oposición de la entidad bancaria demandada, Bankia, que en un primer momento lo que plantea es una cuestión de prejudicial penal y en este sentido en cuanto al fondo, se somete a las reglas ordinarias del consentimiento.

Con fecha 27/10/2015 se dicta sentencia en el presente procedimiento por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alzira , en cuyo fallo se estima íntegramente la demanda formulada por el actor, contra la mercantil Bankia y en su mérito se declara la nulidad del contrato de adquisición de acciones de la referida entidad bancaria suscrito declarando así la existencia de un error esencial relevante y excusable como consecuencia del cual se ha declarado la nulidad ordenándose la restitución recíproca de las prestaciones que en su momento fueron objeto del contrato condenando a la entidad bancaria la devolución de la cantidad de referida más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción debiendo la actora restituir los títulos adquiridos y en su caso los rendimientos recibidos con imposición de costas a la demandada.



SEGUNDO.- Se aceptan y hacen propios los fundamentos de la resolución apelada. Se interpone recurso de apelación contra la referida sentencia al folio 142 y por la mercantil demandada Bankia S.A. en el cual en primer lugar lo que se hace es determinar lo que es el marco legal (que denomina marco general de esta apelación y motivos del recurso), incluso fáctico en el que se han ido produciendo los elementos que han de valorarse para resolver la cuestión planteada y en ese sentido, primero se suscitó una determinación de las acciones ejercitadas en la demanda, y en tal sentido inicia el tránsito afirmando que estamos hablando de un problema de consentimiento sobre el proceso de comercialización en el que el vicio se residencia en la falta de información veraz. Por tanto no estamos tratando de ausencia de información sino de información errónea, dolosamente constituida. De esta manera se desplaza la existencia de una quiebra técnica en el momento de la salida de esa oferta pública y como prueba sería el folleto de emisión. Frente a dicha exposición se aduce toda la oposición que se ha venido ejerciendo, cierto que de una forma más específica en cuanto a la prueba practicada y el resultado de la misma, señalando que la falta de acreditación de que los estados contables emitidos eran incorrectos para pasar posteriormente a un recorrido de hechos más o menos notorios sobre los que se ha constituido esa oferta publica de acciones.



TERCERO.- A la vista de las constantes alusiones al tema penal, deben hacerse dos apreciaciones primera, el hecho que el tema de la prejudicialidad penal no se observe que sea el primer tema propuesto a tratar, pues de estimarse no habrá motivo para tratar el tema del recurso de apelación en su fondo que se oferta en primer lugar.

Por lo que este tribunal haciendo uso de la facultad de resolver el recurso de apelación por remisión sobre aquellos fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, procede a anunciar su reproducción y por tanto su confirmación, no sin antes citar la doctrina que lo justifica: '... Igualmente, se ha de recordar -como lo hace el Tribunal Constitucional en su S. de 28 sep.1988 EDJ1988/7429 - que la motivación de las resoluciones judiciales se configura como exigencia constitucional que se integra en el contendido del derecho que la Constitución Española EDL1978/3879 establece y garantiza en su art. 24.1 (entre otras, SS.TC. 177/1994 145/1995 116/1996 116/1996 EDJ1996/3445 ; 26/197 EDJ1997/54 y 116/1998 EDJ1998/14948). Y si hemos apreciado la legitimidad constitucional de una fundamentación concisa, incluso meramente estereotipada, siempre lo ha sido por contener los criterios jurídicos que fundamentaban la resolución judicial. Aún por remisión a la Sentencia de la Instancia que enjuiciaba el Tribunal superior (S. TC., entre otras 14/1991 EDJ1991/785 ; 28/1994 EDJ1994/546 y 66/1996 EDJ1996/1428 , en cuanto a la exigencia de que se exprese la 'ratio decidendi'; SS.TC. 184/1988 EDJ1988/500 ; 125/1989 EDJ1989/7182 ; 169/1996 EDJ1996/6497 ; 39/1997 EDJ1997/145 y 116/1998 , sobre la validez de una respuesta estereotipada. Cuando el Tribunal se limita a asumir en su integridad la Sentencia del juzgador 'a quo' sin añadir nuevos fundamentos, efectuando así una motivación por remisión, sobre cuya validez, en abstracto (recuerda la S. TC. 146/1990 (LA LEY 73- JF/0000) EDJ1990/8851) ya se ha pronunciado ese Alto Tribunal en distintas resoluciones, entre las que se pueden resaltar los A. TC. 688/1988 y 956/1988 , señalando que 'una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental que se invoca'. La validez ex art.

24.1 CE (LA LEY 2500/1978) EDL1978/3879 de la Sentencia de remisión dependerá así de que la cuestión sustancial hubiere sido ya resuelta en la Sentencia de la primera Instancia, fundamentando suficientemente la decisión sobre aquella cuestión. No obstante, esta Sala va a añadir sus argumentaciones sobre los motivos de las apelaciones que, mediante la presente resolución, se resuelven...' Poco más tiene que añadirse en este tema pues no tiene ningún sentido plantearse el acierto de una argumentación para reproducir otra que siendo distinta diga lo mismo.

Con respecto al tema de la prejudicial hemos de considerar que la práctica totalidad de las resoluciones que se han ido adoptando a lo largo de todo el país en la referida cuestión que procede de un solo hecho, una oferta pública, de una sola querella (diligencias previas 59/2012), y del conocimiento hoy por un solo órgano (Juzgado Central de Instrucción número cuatro). Así lo cierto es que estamos hablando de una serie de hechos que en la mayoría de los supuestos se encuentran dentro del ordinal cuarto del artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es decir son hechos notorios y simplemente no requieren prueba de ningún tipo; en ese sentido no ya sólo son hechos de carácter notorio sino no discutidos, de tal manera que puede verse multitud de jurisprudencia como las sentencias del Tribunal Supremo de 12/06/2007 o de 20/09/1188 o de 26/04/2013 . Resumiendo el relato fáctico no discutible: el 28/06/2011 se adoptan por la Junta General los acuerdos necesarios para la realización de una OPS (ANA) con la realización del correspondiente tríptico simplemente porque es obligatorio, con el registro correspondiente en la CNMV siendo que el contenido del mismo básicamente eran los denominados estados financieros intermedios lógicamente a trimestre cerrado; el 20/07/2011 sale a Bolsa con una prima de emisión de 1.442 €. El mismo día se procede a hacer los anuncios de satisfacción correspondientes a la importante actuación bancaria con una proyección de futuro realizada por quienes habían presidido su salida a bolsa. El 21/11/2011 se produce el problema del Banco de Valencia con el descubrimiento de lo que se han venido a denominar activos problemáticos , lo que desencadena una serie de declaraciones el 08/12/2011 EBA en donde empiezan a situarse las necesidades adicionales de la mercantil ahora demandada, en más de 1000 millones de euros, se presentan planes de capitalización, medidas de capital para adicionar al grupo, si bien se mantenía la línea por la autoridad de la entidad demandada de máxima tranquilidad. El 04/05/2012 se remite al CNMV las correspondientes cuentas del ejercicio cerrado, anual consolidado, sin auditar arrojando más de 290 millones de resultado positivo en los referidos al año 2011.

A partir de aquí se suceden cambios de dirección, aportes a través del fondo de reestructuración ordenada bancaria que adquirió el 100% de determinadas entidades y el 45% del grupo Bankia si bien a fecha 25/05/2012 se comunica que la entidad demandada arroja una pérdida de 2979 millones de euros frente a los 300 de beneficio que antes habían sido declarados. Tras la reinversión, reestructuración de matrices, ingreso de fondos públicos, determinado partido (UpyD) presenta una querella que es incoada el 04/07/2012 diligencias previas 59/2012.

Resulta así imprescindible conforme al artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la necesidad legal de la acreditación de la existencia una causa criminal admitida, al hecho que resulte básico que pueda tener influencia decisiva en la resolución del asunto civil.

De esa manera el antecedente previo resulta un delito perseguido en procedimiento abierto que queda sometido en realidad a la necesidad de que el dictamen civil pueda verse afectado de una forma decisiva por la resolución penal, en realidad la base de la solicitud de suspensión es que ha de cuestionarse la documental donde se encuentran los elementos internos de contabilidad que se dicen falseados y estos tienen a su vez relevancia en el tema civil pues hay una identidad de la resolución que se obtiene del tema penal que tendrá sus efectos en el tema civil. Si se mantiene la imputación del artículo 290 apartado cuarto del código penal que en realidad habla de los administradores de hecho, de derecho con falseamiento de cuentas, de documentos varios, pero en realidad la entidad demandada lo que hace es proyectar lo que en aquel momento eran sus datos de la situación de solvencia de ella misma conforme a los datos que en aquel momento todavía no estaban auditados y por tanto una información en la que se presentaba solvencia y beneficios que hasta que posteriormente no se someten a las cuentas de la forma correcta se mantiene y no solamente esto se reitera como situación perfectamente solvente, ciertamente la actuación del Banco de Valencia, de las cuentas presentadas en el 2011 conforme a sus características el escasísimo lapsus de tiempo de la presentación de aquellas de la salida a bolsa y de la declaración de la necesidad de inyecciones o pérdidas de casi 3000 millones de euros que al final acaban en cifras multimillonarias de ayudas. Lo bien cierto es que al margen de posibles irregularidades contables, falsificaciones de cuenta o cualquier otra formulación que afecte a esa imagen de solvencia que en su momento se proyecto lo bien cierto es que la documental civil permite perfectamente un reflejo de esta situación de esta manera el pronunciamiento penal deja de tener relevancia, sin que ello suponga que no tenga su importancia, pero sin efecto en este pleito civil que con lo que tiene le sobra para determinar con exactitud la situación de la que debe partir para su análisis jurídico. Por ello se desestima la solicitud de prejudicialidad penal argumentada.



CUARTO.- Debe tenerse en consideración que esta Audiencia Provincial en reiteradas ocasiones se ha venido pronunciando, con respecto a las características concretas de esta operación de adquisición de Oferta Publica de Acciones (20/07/2011 con emisión de 824.572.253 acciones de 2€ con prima de emisión 1.75€ que se traduce en una ampliación de capital de 1.649€). De tal manera que en sentencia de la Sección novena de esta misma Audiencia Provincial de fecha 29/12/2014 rollo 751/2014, ya se especifica que en realidad estas ofertas públicas de suscripciones vienen bajo la cobertura de productos de riesgo y en tal sentido el artículo 30 bis de la Ley de Mercado de Valores , bajo el texto de la necesidad de constituir como elemento esencial según la referida sentencia, al requerimiento del citado artículo 30 apartado segundo CNMV, como es el folleto informativo; no puede olvidarse que tanto el artículo 27 del primer texto mencionado como el 16 del Real Decreto 2010/2005(de 4/11/2005 ) que fijan su contenido, (Directiva 2001/34) y destaca la referida resolución la necesidad de que la información que se contenga dicho folleto sea suficiente, pero suficiente en los términos de lo que se está reflejando es decir los activos y pasivos, la situación financiera de la entidad emitente, los beneficios y pérdidas que pueda producir las perspectivas del emisor en este caso la entidad demandada (véase a tal efecto el artículo 27 apartado primero), es decir lo que se está proponiendo conforme al artículo 16 y 17 del Real Decreto 2010/2005 ya citado y de la directiva 2003/71 es la posibilidad de informar suficientemente, leal y efectivamente a quien desea suscribirlas. Así los datos veraces, objetivos y actualizados establecidos en dicho folleto que se fijan conforme al artículo 28 de la LMV y obligan a que la información que se contienen en el folleto tal como dice la sentencia citada de la Sección novena de esta Audiencia Provincial: '... obliga al autor del folleto informativo ( artículo 28-2) a declarar que -a su entender- los datos son conformes a la realidad y no se omiten hechos que 'por su naturaleza pudiera altear su alcance', fijando el artículo 28-3 (desarrollado en el artículo 36 del RD 1310/2005 ) una responsabilidad específica por los daños y perjuicios que cause a los titulares de los valores adquiridos, como consecuencia de que las informaciones explicitadas en el folleto sean falsas o por omisiones de datos relevantes del folleto, atribuible a los firmantes del folleto, sus garantes, emisores y sus administradores, no siendo ésta la acción entablada en la demanda iniciadora del actual procedimiento, sino que es la de nulidad contractual por vicio estructural ( artículos 1265 , 1266 y 1300 Código Civil ) no excluida ni eliminada, obviamente, en el texto normativo referenciado, pues al fin y al cabo, la suscripción de nuevas acciones es un negocio jurídico que debe cumplir los requisitos de validez de todo contrato y en especial consideración a los que validan la emisión del consentimiento como elemento esencial de su perfeccionamiento ...' -este es el sentido de la sentencia de instancia apelada- y es en este sentido que hace propio la Sala pese a reconocerse que evidentemente el adquirir acciones considerando estas, que no es un producto complejo, que en realidad tiene ya su asiento dentro de la normativa de este tipo de ofertas. En este punto no puede dejar de observarse que la actora es un simple consumidor, de manera que las actuaciones de carácter complejo o más o menos complejo, insistiendo en la posibilidad de limitar este dato pero no obstante se trata de contratos de adhesión colocando en una posición de aquiescencia obligada a quien va suscribirlo. Pero no es ese el tema -único- donde ha de cifrarse la discusión, sino estando como se está en una fórmula de mercado primario, que sale el 20/07/2011 acompañada de un folleto de emisión de información específico con los requisitos expuestos anteriormente, y con absoluta independencia de los controles que se han establecido desde el punto de vista legal lo bien cierto, es que no hay garantía ninguna de que los datos económicos/financieros contenidos en los folletos sean correctos y correspondan a una realidad no ficticia que partiendo de la base inexcusable de reconocimiento de contrato de adhesión, del carácter de consumidora de quien lo está suscribiendo viéndose la actora afectada por la información contractual sobre la solvencia de la entidad demandada, de la propietaria en aquel momento de las acciones, no correspondiendo los datos de imagen y su contenido a la realidad, obteniendo de dicha situación la existencia de un error provocado es decir la información no era acorde con la realidad, aparentando la solvencia que añadimos es inexistente o era inexistente y bajo dicha información trasladada convenientemente se produce el efecto de confianza sobre los elementos inducidos, que arrojan una imagen incorrecta de la realidad sobre el sujeto que ha de manifestarse; por supuesto lo que no es admisible es cuestionar la posibilidad de haber levantado ese error mediante actos de diligencia cuando es la realidad que se mantenían o mantuvieron durante cierto tiempo el concepto de la viabilidad, seguridad, tranquilidad y solvencia de quien emitía dichas acciones.

La misma Sección citada anteriormente de esta Audiencia Provincial ahora en pronunciamiento mucho más cercano de 07/01/2015 señala que este tipo de operaciones requiere: '... N o nos encontramos ante una compra de acciones emitidas y cotizadas, sino ante la suscripción de nuevas acciones (mercado primario) por la oferta de emisión pública de Bankia SA (que salió a Bolsa el 20/7/2011, dato notorio), Donde la información del folleto de dicha emisión, es un dato fáctico esencial y transcendental y debe ostentar los requisitos fijados (...) 2º) Que el proceso público de salida a emisión y suscripción de nuevas acciones, esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el folleto (que es de advertir confecciona el emisor y no audita ni controla dicha Comisión) sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporte la documentación e información exigida para dicha oferta pública y que la misma sea entendible y comprensible, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor, conforme al artículo 92 de la Ley del Mercado de Valores ....' ; Lo que justamente es objeto de cuestión, es el contenido del folleto, coincidente, concomitante con la información y la actividad del banco en cuanto a que la realidad económica reflejada en el momento en el que se sale a bolsa, dan lugar por su inexactitud con lo reflejado en el folleto y la realidad de la situación que se reproduce a resoluciones como las anteriormente citadas de fecha 29/12/2014 rollo 751/2014 siendo que lo lógico hubiera sido no ya a partir de unos datos correctos que parece indudablemente lo esencial pero si se quiere al menos la especificación de los riesgos concretos de este tipo determinado de operaciones que debieron ser objeto de una información al sujeto que va a comprar y en ese sentido ha de subrayarse que es un hecho notorio no susceptible de discusión que el 03/12/2010 la entidad institucional FROB al final tiene que suscribir participaciones preferentes convertibles de esas mismas acciones emitidas por la matriz de la demandada (BFA) dando lugar al final a su intervención en mayo de 2012; y esta Sala con reiteración ha querido subrayar que si los hechos pueden ser simplificados en frases de mayor o menor acierto, la verdad es que las intervenciones de orden institucional a que han dado lugar a las divergencias entre lo expresado públicamente y la realidad contable de la entidad demandada han sido y son de un altísimo y complejísimo nivel financiero de las que podría servir como un ejemplo de los actos más simples y sencillos el denominado sistema de la agrupación que es lo que da lugar a la fusión de las cajas que a su vez da lugar al sustrato de la entidad demandada, de esta manera aparece que esos riesgos, como los denominados Riesgos de Reestructuración de los acuerdos ' bancaseguros ' insistimos que para una adecuada comprensión salvo que se explique con mucha tranquilidad es extremadamente difícil incluso para personas con un cierto grado de conocimientos financieros, todo esto enmarcado en conceptos como banco malo, activo tóxico o similares llevan consigo el entendimiento de que el primero era nada menos que el mencionado BFA, y los otros eran objeto de traspaso a este último, todo ello enmarcado en las condiciones normales de un sujeto normal; la cuestión está en que un análisis mínimo responde a que este tipo de operaciones de ninguna manera pueden ser calificadas de bajo riesgo y de fácil comprensión (ese debió ser el contenido del folleto que es la que había certificado los resultados que habrían de componer parte de la información básica de los folletos) y que al final da lugar en mayo 2012, a una intervención con un multimillonario aporte de fondos públicos para su mantenimiento.

Es así que llegamos al punto de tener que decidir que la falta de corrección en cuanto los datos contables existentes en aspectos relevantes, primordiales y sustanciales como señala la sentencia de 07/01/2015 de la Sección novena de esta misma Audiencia Provincial lleva consigo por aplicación de medidas 1265 y 1266 del Código Civil como reguladores del error como vicio del consentimiento en relación todo ello con el artículo 25 de la directiva 2003/71 que ciertamente y de forma reiterada esta Audiencia Provincial se ha ido pronunciando recogiendo la concreción que realizó el propio Tribunal Supremo en sentencia de 21/12/2012 la existencia del error viene significada cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea siguiendo la misma línea que la sentencia de 29/10/2013 y 20/01/2014 citadas en la sentencia mencionada de esta Audiencia Provincial Sección novena, no siendo susceptible de realizar diligencia bastante en esta situación personal para poder aclarar el error y terminando con ese error inducido directamente sobre elementos no esenciales sino primordiales y determinantes de la opción. De tal manera que proyectado ese vicio sobre el contrato de 19/07/2011 y por aplicación del artículo 1303 procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- La estimación de la demanda conlleva que se impongan a la parte demandada las costas causadas en primera instancia ( art. 394 L.E.C .);La desestimación del recurso conlleva que se impongan las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C ) al recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. contra la sentencia dictada con fecha 27/10/2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alzira en Juicio Ordinario 279/2015.



SEGUNDO.- SE CONFIRMA íntegramente la citada resolución.



TERCERO.- SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.