Sentencia CIVIL Nº 236/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 128/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00236/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07032 41 1 2016 0001136
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MAÓ
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000297 /2016
Recurrente: MUEBLES Y DECORACION OSIRIS SL
Procurador: MARIA DOLORES PEREZ GENOVARD
Abogado: FRANCISCO DEL CAMPO YAGÜE
Recurrido: BANCO POPULAR
Procurador: RICARDO JOSE SQUELLA DUQUE DE ESTRADA
Abogado: DEMETRIO MADRID ALONSO
SENTENCIA Nº 236
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a seis de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de BALEARES, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 297/2016, procedentes del JDO. 1ª INST E INSTRUCCION Nº 1
de MAÓ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 128/2018, en los que aparece
como parte apelante, 'MUEBLES Y DECORACION OSIRIS, SL', representada por la Procuradora de los
Tribunales, Sra. MARÍA DOLORES PÉREZ GENOVARD, asistida por el Abogado D. FRANCISCO DEL
CAMPO YAGÜE, y como parte apelada, 'BANCO POPULAR, SA', representada por el Procurador de los

Tribunales, Sr. RICARDO JOSÉ SQUELLA DUQUE DE ESTRADA, asistida por el Abogado D. DEMETRIO
MADRID ALONSO.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Mahón en fecha 25 de julio de 2017, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Muebles y Decoración Osiris S.L. representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Dolores Pérez Genovard y contra BANCO POPULAR debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos contenidos en la demanda. Se condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 15 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora ejercita acción de nulidad prevista en la Ley sobre condiciones generales de la contratación de dos cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 16 de abril de 2004 suscrito con la entidad bancaria Banco Popular.

Concretamente, las cláusulas cuya nulidad interesa son las siguientes: -Cláusula 3.3, de la cláusula primera de las cláusulas financieras del préstamo, en la que se dispone que , no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que, el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato es del 4%(cláusula suelo).

Ejercita la acción de nulidad, sobre la base de lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios al entender que, si bien, la demandante no puede ser considerada como consumidora, sin embargo, interesa la aplicación de la doctrina del doble control de transparencia del Tribunal Supremo que desarrolla dicha legislación, y en consecuencia, interesa, que se declare la referida cláusula como abusiva y la nulidad de la misma.

-Y en segundo lugar interesa igualmente, la nulidad de la cláusula 6ª de la cláusula primera de las cláusulas financieras del préstamo, en que se pacta, en caso de demora de la parte prestataria en el pago de dichas sumas, un interés de demora calculado, añadiendo 16 puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en tal momento, de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero de esta cláusula .

En cuanto a esta cláusula, sostiene que la misma es abusiva a la vista del tipo de interés pactado.

Además de ejercitar la acción de nulidad, interesa que se condene a la demandada a la inaplicación de dichas cláusulas, y que, se restituya al actor en cuanto a las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso a causa de las citadas cláusulas.

Por la parte demandada se opone a la reclamación por los siguientes motivos: En primer lugar, sostiene que la finalidad del contrato de préstamo suscrito entre ambas partes era la de la adquisición de una nave industrial en el polígono industrial de Sant Luis, negando en consecuencia que la actora tenga la consideración de consumidora y que, en consecuencia, le sea aplicable la normativa relativa a la protección de éstos últimos, y el doble control de transparencia que fija el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha de 9 de mayo de 2013 , tal y como pretende la actora.

En segundo lugar, sostiene que, la actora fue informada de la inclusión de las dos cláusulas en el contrato y que el único control que cabe realizar en relación con las cláusulas controvertidas es el de control de incorporación y contenido que superan.

En tercer lugar, niega que dichas cláusulas tengan la consideración de condiciones generales de la contratación.

Y por último, para el caso de que se declarara la nulidad de las mismas, niega que los efectos se vayan a producir sino que han de producirse desde la fecha de la sentencia.

La sentencia desestima la demanda y contra ella se alza la parte actora reiterando los argumentos de su demanda y apreciando error en la valoración de la prueba: Insiste en que la cláusula suelo fue introducida de manera sorpresiva.

Denuncia la inexistencia de información, concluye que la cláusula impuesta es contraria a la buena fe.

Recuerda que durante la práctica de la prueba el representante legal de la demandante (don Iván ) afirmó, que, en ningún momento se les explicó la existencia de la cláusula suelo, y que fue el Banco el que impuso las condiciones del préstamo. Por otro lado, el empleado del banco, manifestó que no recordaba las circunstancias de la firma y de la negociación, por lo que su testimonio, no resulta decisivo.

Insiste en que los clientes del banco, Don Iván y Doña Bárbara suscribieron como avalistas personas físicas el préstamo suscrito por la entidad MUEBLES Y DECORACION OSIRIS, S.L., ya que es una empresa pequeña. Por la entidad financiera se produjo un abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hizo un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato. ' La entidad demandante no pudo influir en la supresión o modificación del contenido de la escritura de préstamo, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. Por ese motivo ni se simularon escenarios posibles ni se informó del coste que supondría otra modalidad de contratación. No hubo información al igual que no hubo negociación. El banco no incidió en la importancia decisiva de la cláusula suelo sobre la economía del contrato.

No basta con una presunta redacción clara, sino que se exige a la entidad financiera que explicase a los clientes para que tuvieran un conocimiento cabal de lo que estaban contratando y la carga asumida por la contratación del préstamo en tales condiciones .' Por todo ello, la apelante considera que existiendo personas físicas que avalaron el préstamo con su patrimonio no se puede conceder a todo el contrato una posición subordinada, y negarse la consideración de consumidores y usuarios. En consecuencia, sería de aplicación la normativa relativa a consumidores y usuarios, y con ello el doble control de transparencia establecido por el Tribunal Supremo.

La entidad demandada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO . -Centrado de este modo los términos de la presente alzada, vaya por delante que este Tribunal comparte en su integridad la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contiene en la resolución recurrida y que tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, le han llevado a desestimar la nulidad de las cláusulas a las que se hace referencia en el recurso de apelación, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada.

Ello no obstante, aun cuando sólo sea incidir en lo acertado de aquellos razonamientos, analizaremos a continuación el contenido de las mismas, a fin de determinar si la pretensión de MUEBLES Y DECORACIÓN OSIRIS S.L. de un lado y la consideración de que los fiadores son personas físicas de otro, se ajustan a la normativa sobre transparencia e incorporación de un lado y la tuitiva sobre consumidores y usuarios respecto a los representantes legales de la mercantil; este último argumento como obiter dicta pues no consta formalizada esta pretensión, y la demanda reclama la nulidad de la cláusulas aplicando la normativa de consumidores porque hay dos personas físicas avalando el préstamo que no son demandantes en este proceso.

Como hecho relevante para dirimir esta cuestión debemos recordar que el objeto del préstamo mercantil fue para la adquisición de una nave industrial; el Sr. Iván compareció como representante de la mercantil en el acto de juicio mientras que la Sra. Bárbara consta como administradora societaria de la misma.

Partiendo de estos hechos probados resulta plenamente aplicable la jurisprudencia de la Sala Primera recientemente expuesta en la Sentencia de 28 de mayo de 2018 Roj: STS 1901/2018 - ECLI:ES:TS: 2018:1901 fundamentos jurídicos cuarto y quinto ' Decisión de la sala: 1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.

5.- Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación . Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia.

El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

6.- Como resultado de lo expuesto, este motivo de casación debe ser estimado, con las consecuencias que se dirán una vez analizado y resuelto el tercer motivo de casación.' En nuestro caso, respecto a MUEBLES Y DECORACIÓN OSIRIS s.l. procede sólo el control de incorporación.

La lectura de la cláusula 3.3 de la escritura pública aportada como documento 1 supera ese control. En idéntico sentido la cláusula 6 respecto al interés por mora.

Por ello confirmamos la Sentencia que nada resolvió sobre la cuestión apuntada respecto a los fiadores, porque no era demandantes ni consta en el suplico la petición que aparece en el recurso.



TERCERO .- Dado que la Sentencia de la Sala Primera citada, resuelve también sobre la incidencia de los fiadores en la relación jurídica analizada, procede la cita a efectos meramente ilustrativos: '

QUINTO.- Tercer motivo de casación . El control de transparencia solo procede en contratos con consumidores. Contratos de garantía. Distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor, aunque garantice una operación empresarial Planteamiento: 1.- El tercer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC, en relación con los arts. 80 a 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU).

2.-En el desarrollo del motivo se aduce, sintéticamente, que la jurisprudencia de esta sala excluye que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios no pueden ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor.

Decisión de la Sala: 1.- El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.

2.- En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado.

Respecto del contrato de préstamo, no cabe duda alguna de que no es una relación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se, tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom ), y se concertó en el marco de su actividad empresarial (para obtener financiación del circulante de la empresa), por lo que no encaja en los supuestos previstos en el art. 3 TRLGCU.

Más complejo resulta el contrato de fianza. En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar» (apartado 25).

A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998 ), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente «ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal». En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26).

Con lo cual resuelve el ATJUE que: «los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad».

La doctrina del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo: «Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente».

3.-En estas resoluciones, el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un «vínculo funcional» con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal.

Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, § 34): «De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado».

4.-Con el término «gerencia» que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras, que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.

En consecuencia, D. Virgilio y D. Juan Enrique , en su condición de administradores sociales de la prestataria, tienen vínculo funcional con ella y no pueden ser tratados como consumidores.

5.- Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con «participación significativa en el capital social».

Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ( arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 ).

Y en el caso que nos ocupa, aparte de que los fiadores Sres. Virgilio Juan Enrique Andrés tenían un porcentaje relevante del capital social de la sociedad prestataria (un 25% cada uno), debe tenerse en cuenta la finalidad del préstamo, que fue la financiación del activo circulante de la empresa, por lo que los socios que tenían esa participación también tenían responsabilidad en su infra-capitalización. Así como que la prestataria es una sociedad cerrada, mediante la que parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional.

Como consecuencia de lo cual, debe concluirse que los socios fiadores también tenían vinculación funcional con la empresa prestataria.

6.- Por último, la fiadora Sra. Ofelia no consta que fuera socia ni administradora, por lo que no cabe apreciar el tan citado vínculo. En consecuencia, únicamente en cuanto a ella deben confirmarse las sentencias de instancia, en el sentido de declarar la ineficacia de la cláusula suelo respecto de esta fiadora. Mientras que, respecto del resto de fiadores, debe estimarse también este motivo de casación.

Sin que proceda hacer pronunciamiento alguno sobre devolución o restitución de cantidades, porque no consta que la fiadora exonerada de la cláusula haya abonado nada por su aplicación.'

CUARTO .- La desestimación del recurso implica la condena en costas ex art 398 LEC .



QUINTO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Dolores Pérez Genovard, en nombre y representación de 'Muebles y Decoración Osiris, S.L.', contra la Sentencia de 25 DE JULIO DE 2017, dictada en el procedimiento Ordinario nº 297/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de MAHÓN , que confirmamos en todos sus términos, y con condena en costas al apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.