Sentencia Civil Nº 237/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 447/2007 de 28 de Mayo de 2008

Encabezamiento

ROLLO NUM. 447/2007

DIVORCIO NUM. 597/2006

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

Dª Mª Rebeca Carpi Martín

En Tarragona a 28 de mayo de 2008.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por Julieta , representada por el Procurador Sr. Escoda y defendida por el Letrado Sr. Raich, en el Rollo nº 447/2007, derivado del

procedimiento de Divorcio nº 597/2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona, al que se opuso Eduardo ,

representado por el Procurador Sr. Elías Arcalis y defendido por la Letrada Sra. Ballester.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Eduardo, y desestimando la demanda reconvencional formulada por Dª Julieta debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos, celebrado en Arcos de la Frontera (Cádiz) el 3 de abril de 1972, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptando las siguientes medidas: 1.-La guarda y custodia sobre la hija menor se atribuye a la esposa, siendo la patria potestad compartida, pudiendo al padre visitar y relacionarse con la hija, así como tenerla en su compañía, según acuerdan las partes teniendo especial importancia la voluntad de la menor, de 17 años de edad. 2.-El padre abonará en concepto de alimentos para la menor las sumas correspondientes a los gastos de estudio, residencia universitaria, ropa, gastos médicos y sanitarios, etc., así como la suma de 300 euros al mes que ingresará en la cuenta que la madre designe. Esta suma se incrementará a 1.000 euros los meses de julio y agosto. Tales importes se actualizarán en enero de cada año según varíe el IPC. Los demás gastos extraordinarios que no hayan sido previstos en esta resolución serán sufragados por los progenitores por mitad en los términos referidos en los anteriores fundamentos jurídicos. 3.- Se reconoce derecho a pensión compensatoria a favor de la esposa en la suma de 3.000 euros al mes, pagaderos por meses anticipados, dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la esposa, y se revirasará dicho importe en enero de cada año según varíe el IPC. 4.-No se reconoce derecho a compensación económica a favor de la esposa. 5.-El uso de domicilio conyugal sito en Calle Camí La Cuixa se atribuye a la esposa y a la hija, en los términos referidos en los anteriores fundamentos jurídicos. No se hace condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Julieta en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Eduardo se interesó la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- La parte apelante instó el recibimiento de prueba y la práctica de documental y testifical que se estimó en parte por auto de 4 de diciembre de 2007 , recurrido por la apelante en el intento de extender la práctica de la prueba a la totalidad de las propuestas, recurso desestimado por auto de 12 de marzo de 2008 .

QUINTO.- Para la práctica de la prueba se señaló vista, que se celebró el 14 de mayo de 2008.

SEXTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la atribución de la vivienda familiar, efectuada en la sentencia recurrida a favor de la esposa e hija menor del matrimonio, con carácter temporal; contra la pensión compensatoria, fijada en 3000 euros mensuales, y contra la no fijación de una compensación del artículo 41 del C . de Familia.

SEGUNDO.- La primera cuestión objeto de recurso se refiere a la atribución del domicilio familiar a la madre e hija del matrimonio, pero con carácter temporal referido a la independencia de la hija o, en todo caso, a que la hija cumpla 25 años, y pretende que se efectué la referida atribución sin limitación temporal en base a ser la apelante el interés más necesitado de protección.

Invoca la apelante que la finca es propiedad de una sociedad de la que forma parte ella, sus dos hijos y el apelado, que la atribución temporal trata de atender a la colisión de derechos respecto de un bien común y que es ella el interés más necesitado de protección, salvo que se modificasen sustancialmente sus derechos a las prestaciones que reclama.

El motivo se rechaza en atención a que la asignación de vivienda trata en primer lugar de proporcionar a los hijos un domicilio y por eso la Ley se lo atribuye con carácter preferente a ellos y al cónyuge al que se asigna su custodia. Son ellos el interés preferente y más necesitado de protección dada su dependencia e incapacidad de atender a cubrir sus necesidades. En defecto de hijos la Ley se remite a cubrir la mayor necesidad de los cónyuges, lo que supone que exista esa necesidad, caso que no es el de autos, pues la apelante goza de la propiedad de dos viviendas aptas para satisfacer sus necesidades, al tiempo que la casa en litigio, por sus características y gastos, deviene inadecuada para que se pueda estimar destinada a cubrir necesidades de una sola persona, por lo que se estima adecuada la limitación establecida referida a la independencia de la hija que todavía es menor de edad o al cumplimiento por la misma de 25 años de edad.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación está referido a la pensión compensatoria, cuya elevación se solicita, pero atendiendo a que el recurso pretende también la fijación de una compensación del artículo 41 del Codi de Familia, y que el TSJC ha señalado que la compensación económica ha de fijarse primero y deberá ser tenida en cuenta cuando se fijen los demás derechos de percepción económica, lo que se establece con claridad en el artículo 84.2 d) del Codi (st. 30/6/2005 ), procede afrontar previamente la pretensión de fijación de una compensación, pretendida en la demanda en 3.000.000 de euros.

CUARTO.- La compensación del artículo 41 nació para equilibrar en lo posible las desigualdades que se pueden generar durante la convivencia cuando uno de los convivientes se dedica al cuidado del hogar y de los hijos o a ayudar en el negocio del otro cónyuge, percibiendo en este caso una retribución insuficiente, mientras que el otro dirige y administra el negocio con el ahorro (de todo tipo) añadido que supone la dedicación al hogar.

Como señala la sentencia del TSJC de 21 de octubre de 2002 , la referida prestación requiere:

Que exista una situación de separación, nulidad o divorcio.

Que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para la casa o para el otro cónyuge, sin retribución o con retribución insuficiente.

Que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial evidente al comparar las dos masas.

Que tal desigualdad implique un enriquecimiento injusto.

Respecto de esta última exigencia la sentencia del TSJC de 27 de febrero de 2006 ha señalado: "aquesta Sala ha vingut situant el requisit de l'enriquiment injust en la pròpia causa de la desigualtat patrimonial, entenent que sempre que es doni un augment patrimonial d'un dels cònjuges del que l'altre cònjuge no hi participi per mor de la seva dedicació exclusiva a la llar i a cura dels fills o de la seva participació laboral en el negoci de l'altre cònjuge sense retribució o amb retribució insuficient, aquesta desigualtat precisament genera un enriquiment injust". Añadiendo más adelante: en paraules de la Sentència recent del Tribunal Suprem de data 12 de setembre de 2.005 , l'enriquiment injust es dóna quan s'ha produït la pèrdua d'oportunitat en el cònjuge que ha optat per la dedicació a la llar o per la situació laboral defectiva; pèrdua d'oportunitat que seria el factor suport que vindria d'alguna manera a substituir al concepte d'empitjorament que ha de qualificar el desequilibri.

Por su parte la sentencia del mismo Tribunal de 27 de abril de 2000 señaló que siempre que un cónyuge trabaja sin retribución genera un enriquecimiento a favor del otro, y que no se trata de comparar la situación actual de los cónyuges, sino de ver si al momento de la liquidación del patrimonio conyugal se produce una injustificada desigualdad entre ellos, porque habiendo contribuido ambos al levantamiento de las cargas del matrimonio nada justifica que después uno sea rico y el otro quede pobre. Y la de 21 de octubre de 2002 lo hizo en el sentido de significar que por el hecho de renunciar uno de los cónyuges a trabajar fuera de casa, el otro ya resulta enriquecido al saber que la casa y en su caso los hijos están atendidos, y en ningún caso se valora si el cónyuge que reivindica la compensación del art. 41 ha desarrollado o no trabajo pesado o penoso. La sentencia de 10 de febrero de 2003 agrega que no es necesario que la dedicación a la casa haya sido en régimen de exclusividad porque eso no lo señala el art. 41 , que trata de compensar el trabajo desinteresado del cónyuge que opta por dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos, y esa opción es la que permite la otro cónyuge mantener y aumentar el patrimonio, y sería de todo punto injusto que esta opción, que beneficia a ambos cónyuges, derive en enriquecimiento de uno y en empobrecimiento del otro.

Para tratar de resolver la cuestión planteada conforme a los datos obrantes en autos, y partiendo de lo difícil que resulta descubrir el verdadero patrimonio de ciertos industriales que, con ingresos pretendidos de 3.354,29 euros de nómina, pagan, de una de sus varias casas, 521.78 euros de luz (folio 130), de agua 1300 euros (folio 131), de gas 722.18 euros (folio 135) y de seguros 778 euros (folio 133), se impone señalar que la unión entre los litigantes duró 35 años, el matrimonio tuvo tres hijos, de los que viven dos, un varón mayor de edad y una mujer de 17 años, que el marido tuvo a lo largo de su vida trastornos de salud importantes (folios 84 a 98), que el matrimonio se celebró bajo el régimen de gananciales y que en 1981 otorgaron capitulaciones matrimoniales, disponiendo el esposo en todo momento de poderes ilimitados de la esposa, constándole en la actualidad a la esposa los siguientes bienes:

1º) Vivienda en Sant Pere de Rives valorada en 559.941 euros según tasación aportada por el marido (folio 16).

2º) Piso en Vilonova valorado en unos 200.000 euros.

3º) 24.4% de la sociedad AMV, S.L., propietaria de la finca en la que se encuentra edificada la vivienda familiar, sita en el Camí de la Cuixa, valorada en 1.731.550.08 euros e hipotecada en 1.200.000, cuyo ajuar doméstico, valorado por el marido en 1000.000 de euros, le pertenece en exclusiva a la esposa.

4º) Pensión de incapacidad como auxiliar de clínica de 400 euros.

5º) 24.000 euros, retirados de la cuenta familiar el 12/9/2005 (folio 450).

6º) Vehículo Mercedes ML 270, adquirido por el marido, valorado en 36.000 euros.

Por su parte el marido es titular de los siguientes bienes:

1º) Cotitular de la sociedad Alvala y Valle Inmobiliaria, S. L. con un capital social de 3.000 euros, de la que dice cobrar como nómina, y única fuente de ingresos acreditada, 3125,26 euros al mes, que se ingresaba en la cuenta de Caixa Penedés hasta el 1/9/2005 (folio 433 y ss), cuenta únicamente utilizada por la apelante.

2º) Propietario único de la sociedad patrimonial Muñoz Moreno, S.L. propietaria de una finca en Urtx, municipio de Fontanals de Cerdañya (Girona), valorada en 270.630 euros libre de cargas, y de otra en Sitges, Avda. Nuestra Señora de les Vinyes nº 18, valorada en 544.654 euros libre de cargas.

3º) Propietario de 25% de la sociedad AMV, S. L., propietaria de la finca en la que se encuentra edificada la vivienda familiar, sita en el Cami de la Cuixa, y, al parecer, en vías de ser vendida por decisión del padre e hijos.

4º) Vehículo marca Taureg, valorado en 87.000 euros.

5º) Es titular de dos fondos de pensiones.

Por su parte a la Inmobiliaria Albala y Valle le constan como propiedades unas oficinas, valoradas en 616.699 euros, un edificio en Carretera de Valls 53 de El Vendrell, valorado en 513.450.000 Pts., una promoción en Industria 54, de El Vendrell, valorada en 5.520.770.617 Pts., y otra en La Riogla (Llorens del Penedes), valorada en 100.602.750 Pts., todo ello según tasación obrante a folio 347 y siguientes.

De la capacidad económica del apelado da cuenta que es la única fuente de ingresos de su familia, si descontamos la pensión de la apelante, y con sus ingresos se pagan no solo los gastos ya referidos del Camí de la Cuixa y demás viviendas, sino también los 1200 euros de los estudios de la hija en Barcelona, los 300 del mantenimiento del jardín de la referida vivienda familiar, los 3000 euros que ingresaba mensualmente en la cuenta a disposición de la esposa y los 57.358,33 euros mensuales de las hipotecas de Tarragona y de Sitges, pero sobre todo de esa capacidad habla el hecho de que constituyera sobre la finca de Camí de la Cuixa una hipoteca de 1.200.000 euros a devolver en tres años, lo que sin duda no esta al alcance de un industrial con nómina de 3000 euros ni de una persona que no disponga de una saneada y poderosa solvencia bancaria.

A partir de los datos reflejados y del convencimiento de que el Sr. Julieta oculta su verdadero potencial patrimonial y económico, y que si bien la apelante dispone de un cierto patrimonio, el mismo no es, ni por asomo, comparable al de su marido, con el que convivió más de 35 años, al que cuidó, ocupándose de sus múltiples domicilios y de sus varios hijos, asistiéndole en sus desplazamientos, sirviéndole de conductor cuando ello fue necesario y el Sr. Eduardo no podía hacerlo, según la prueba testifical practicada en esta instancia, estimamos prudencial fijar a favor de la apelante la compensación de 600.000 euros, a satisfacer por el apelado en el plazo máximo de tres años a partir de la fecha de la firmeza de esta sentencia, devengando desde la referida fecha los intereses legales correspondientes.

QUINTO.- Respecto de la pretensión de elevación de la pensión compensatoria, debemos señalar que la importante suma fijada para la misma en primera instancia y la cantidad otorgada en ésta como compensación vienen a dejar sin fundamento la alteración de la pensión compensatoria otorgada, por lo que la pretensión se desestima

SEXTO.- Que la estimación del recurso planteado obliga no hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Julieta contra la sentencia dictada el 20 de marzo de 2007, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona de cuya resolución revocamos y en consecuencia:

1º) Fijamos en 600.000 euros la suma que en concepto de compensación Eduardo ha de abonar a Julieta en el término máximo de tres años a partir de firmaza de esta sentencia, devengando a partir de la misma los intereses legales correspondientes.

2º) Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia no modificados por los de ésta.

3º) Sin imposición de costas a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.