Sentencia Civil Nº 237/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 804/2013 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 804/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 512/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 34 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 237/2015

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN VIDAL CAROU

Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO

En la ciudad de Barcelona, a quince de julio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 512/2012, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona, a instancia de FLEN, S.L., contra ACIEROID, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de junio de 2013, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO EN PARTE la DEMANDA PRINCIPAL interpuesta la entidad FLEN, SL, representada por el procurador Ángel Montero Brusell, contra le entidad ACIEROID, SA, representada por la procuradora Nuria Plaza Ruiz, DECLARO que el valor de la obra de rehabilitación ejecutada asciende a 1.442.041,7 euros y CONDENO a Acieroid SA a pagar a FLEN SL la cantidad de 601.591,96 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial. ESTIMO EN PARTE la demanda RECONVENCIONAL interpuesta por la entidad ACIEROID, SA contra la entidad FLEN, SL, y CONDENO a Flen SL a pagar a Acieroid SA la cantidad de 38.429 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial. La entidad Acieroid SA deberá pagar a Flen SL la cantidad de 563.162,96 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial. No se hace expresa imposición de costas en ningún caso.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y la parte demandada mediante sus escritos motivados, dándose traslado y oponiéndose ambas; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de junio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-El proceso se refiere a la liquidación de un contrato de obra con suministro de materiales que, para la rehabilitación de un edificio ubicado en la calle Sants, 387 de Barcelona, se recoge en el contrato de 21/01/2010 y su novación pactada en fecha 24/05/2010, firmados entre, la actora reconvenida/promotora FLEN, S.L., y la demandada reconveniente/constructora ACIEROID, S.A.

La promotora Flen SL ejercita una acción de responsabilidad contractual y enriquecimiento injusto por la que solicita que se declare que el valor de la obra, ejecutada en fecha 30/4/2011, con más los acopios, asciende a 978.503,65 €; se condene a la entidad demandada a reintegrar la cantidad de 1.062.489,21 €, como diferencia entre el valor de la obra efectivamente ejecutada y las cantidades entregadas a cuenta por la propiedad; además solicita que se la condene a pagar 2.640,86 € en concepto de consumo de energía eléctrica provisional de la obra, y se declare la procedencia de la imposición de la penalización a la entidad demandada por razón del retraso en la ejecución por un importe indemnizatorio de 124.581,89 €, así como a pagar 66.238,93 € en concepto de daños y perjuicios, con imposición de las costas procesales.

La entidad Acieroid SA se opone a la demanda. Tal como se señala en la sentencia combatida, reconoce el contrato de ejecución de obra, y afirma que las cantidades percibidas son correctas y se corresponden con partidas de obra ejecutada. Señala, que pese a tratarse 'de un contrato con precio cerrado, el aumento de obra no imputable a la constructora obliga necesariamente a un correlativo aumento del precio y del plazo de ejecución, sin que tampoco pueda responder el contratista de los vicios ocultos existentes. En concreto, alega que el proyecto ejecutivo presentado por la demandante a la constructora requirió de muchas modificaciones y sufrió incidencias que hicieron que la obra se separara de dicho proyecto y del presupuesto económico, quedando ambos desfasados. Una de estas incidencias fue que el proyecto ejecutivo de estructura, elaborado después de la firma del contrato, alteró el proyecto ejecutivo de arquitectura, modificando sustancialmente la forma de afrontar la rehabilitación de la estructura; los arquitectos tardaron muchos meses en adaptar su proyecto ejecutivo a las nuevas condiciones que imponía el proyecto ejecutivo de estructura, especialmente porque adolecía de deficiencias e inexactitudes en cuanto a la ubicación exacta de elementos de la edificación, cuya rectificación causó un considerable retraso. Asimismo se evidenciaron vicios o defectos ocultos y la dirección facultativa de la estructura ordenó un informe de viabilidad del edificio antes de iniciar su rehabilitación'.

A su vez, la constructora, Acieroid SA, interpuso demanda reconvencional contra la entidad Flen, SL, al haber ejecutado la promotora injustificadamente el aval a primer requerimiento dado en garantía, por lo que solicita que se condene a Flen, SL a pagar la suma de 124.581,89 € más los intereses legales desde el día 17/4/2012 o, en su defecto, desde la fecha de la demanda reconvencional hasta su completo pago. Alternativamente solicita que se proceda a la compensación judicial de los importes resultantes del apartado anterior con los reclamados por Flen SL, condenando a la entidad demandada a pagar la diferencia más los intereses legales desde el día 17/4/2012 o desde la fecha de la demanda reconvencional hasta su completo pago, con imposición de las costas procesales.

La sentencia combatida, estima parcialmente tanto la demanda rectora, como la reconvención, y establece la cantidad de 563.162,96,- euros en favor de la actora reconvenida.

SEGUNDO.-Se alzan las partes contra el anterior pronunciamiento en sendos recursos de apelación.

La demandada reconveniente, ACIEROID, sustenta su extensa impugnación en diez alegaciones que, por su contenido, se incardinan en el motivo legal de 'error en la valoración de la prueba', a las que añade un resumen del procedimiento, de la sentencia y de la cuestión litigiosa.

En síntesis, sostiene que se produce infracción de los arts. 1255 y ss CC , con respecto a la interpretación del contrato de obra y de su novación; que se produce error valorativo por: no atender a los actos propios de FLEN, por considerar la pericial del Sr. Avelino pese a la amistad que le une al Sr. Cornelio ; por no tener en cuenta los documentos por ella aportados; por fijar los trabajos en 987.102,28; enarbola la pericial del Sr. Faustino y testifical del Sr. Jacobo ; considera que la juzgadora mezcla conceptos técnicos similares, pero no coincidentes; que se excluyen indebidamente precios contradictorios; y además disiente con la no valoración de los perjuicios que le causó el retraso de la obra, SOLICITA a este Tribunal que se estime íntegramente la reconvención en la cuantía de 124.581,89,- euros del aval -indebidamente ejecutado-, y subsidiariamente se acoja por 62.220,12 euros, exonerándose en cualquier caso del pago de los intereses legales desde la interpelación judicial.

La demandante reconvenida FLEN, S.L., impugna la sentencia en cuatro apartados, que considera son fruto de la errónea valoración de la prueba, y son: la realidad del retraso imputable a la constructora y la procedencia de la penalización en 124.581,89 euros (aval ejecutado); rebate la inclusión del precio contradictorio 28 que asciende a 7.080 euros; también disiente con la valoración de los precios contradictorios aceptados o coincidentes en 40.397,02 euros, y finalmente, combate la valoración de los acopios de 38.006,90 euros.

Los recursos no pueden prosperar, por los argumentos que seguidamente se explicitan.

TERCERO.-Procede en primer lugar dejar sentado que la sentencia dictada es extraordinariamente minuciosa, prolija, razonada y razonable. Ningún reproche técnico puede derivarse de una resolución que se extiende en cincuenta páginas, en la que se plasma partida a partida y se resuelven todas y cada una de las alegaciones postuladas por ambas partes. Su impecable resultado valorativo se extrae de las periciales, testificales y documental obrante en las actuaciones.

Efectivamente, tras el estudio de la causa, de los informes técnicos, y del visionado de los CD de grabación remitidos, se comprueba que el pormenorizado análisis que se realiza en la sentencia combatida por parte de la iudex a quoresponde de manera fiel, objetiva y lógica a la prueba practicada en el acto de juicio oral, las aclaraciones y manifestaciones de los técnicos que, en suma, son las que determinan en gran parte un litigio de defectos constructivos o de proyección.

Deben claudicar por tanto, las alegaciones impugnatorias, referentes a que la sentencia adolece de errores o confusiones, siendo meras manifestaciones unilaterales subjetivas que no se corresponden más que con una mera disconformidad con la decisión alcanzada.

CUARTO.-Sentado lo anterior, procede entrar en el fondo de los recursos, que se van a resolver conjuntamente, por ser fruto de un mismo motivo impugnatorio, el supuesto error en la valoración de la prueba. Pretenden las recurrentes, que se valore únicamente su pericial en detrimento de la contraria.

La decisión de la jueza, con respecto a la valoración de lo realmente ejecutado (987.102,28 euros), los precios contradictorios (293.282,82 euros), y los acopios e inventarios (161.656,66,- euros), se rebate por ambas, y esa circunstancia es precisamente la prueba de la objetividad institucional que alcanza a la juzgadora y que se plasma en la acertada liquidación de obra.

El recurso de apelación interpuesto por la constructora, no rebate en puridad el contenido de la resolución sobre la base del error en la valoración que anuncia, sino que, en un centenar de páginas, reproduce casi de manera literal su contestación y la pericial que le sirvió de base a su pretensión reconvencional, y además reitera una a una las mismas alegaciones de instancia.

Realiza una crítica exhaustiva de la pericial Don. Avelino , extralimitándose en algunas ocasiones del derecho de defensa que le alcanza, al insistir en la amistad que le une con la parte, su coincidencia con el Sr. Cornelio en la junta de gobierno, entre otra serie de manifestaciones que no conducen a determinar la velada afirmación de que, un perito, falta al juramento prestado y miente en juicio, con las consecuencias legales inherentes.

En el mismo grado que cuestiona la imparcialidad y profesionalidad del perito Don. Avelino , ensalza la pericial Don. Faustino , criticada por la promotora, aunque no en igual grado.

No pueden desconocer las partes, que la pericial en este tipo de procedimientos es muy importante atendiendo a la complejidad técnica que la materia tiene para un jurista, ahora bien, ello no significa que el juzgador deba compartir necesariamente y de manera literal las argumentaciones de los técnicos y reiterar sus conclusiones, obviamente enfrentadas, y en defensa, cada una de sus correspondientes tesis.

La juzgadora, analiza las periciales propuestas y practicadas y no acoge una de ellas, sino que a partir de los documentos que obran en las actuaciones, se decanta, justificándolo por valorar ambas y en función de la cuestión a dirimir, acoge la que más se ajusta a la realidad técnica, contractual y temporal.

Pero es que además de razonar extensamente el motivo de elegir para decidir, bien el informe Don. Faustino , bien el Don. Avelino , la iudex a quo,con la finalidad de ponderar los tres pilares básicos de la Litis (valoración, precios contradictorios y acopios-inventarios), no puede olvidarse que nos encontramos ante un pleito para la liquidación de obra por lo que las pruebas periciales, fueron relevantes pero tampoco determinantes, para la resolución alcanzada, salvo indirectamente en cuanto medio de comprobar la realización efectiva de los trabajos y la moderación en las diferentes peticiones (partidas devengadas por los trabajos, gastos indirectos, y pretensión de indemnización por retraso etc).

Se razona minuciosamente en la resolución combatida, a la que nos remitimos, los criterios y ponderación de cada uno de los conceptos objeto de liquidación.

Esta sala comparte también la decisión con respecto a la pretensión de denegar las indemnizaciones por retraso. Es incuestionable, tal como argumentan los recurrentes en su cuidado escrito, en primer lugar que el replanteo de la obra era necesario y que ello condujo a importantes modificaciones, tanto en la ejecución material, como en el tiempo empleado que debían incluirse y considerarse, y ello también se extiende a la necesidad del topógrafo o a la validez de la ejecución -si bien parcial- del aval a primer requerimiento, y es extrapolable a la cantidad fijada como precios coincidentes o aceptados, incluido el núm.28, y obviamente los tildados como 'indebidamente excluidos' que refiere la constructora en su escrito impugnatorio.

QUINTO.-Atendiendo a la relación enconada entre las partes y sus técnicos, la sentencia resuelve de manera directa, clara y con la objetividad institucional que le alcanza las pretensiones postuladas, con las partidas concretas a liquidar, su valoración, con mención de los capítulos de cada una y de sus referencias.

Además, pese a que todas las periciales en el procedimiento merecen idéntica valoración, en el caso concreto se vislumbran tanto en la Don. Faustino , como en la Don. Avelino , algunas valoraciones subjetivas que, acertadamente, fueron rechazadas por la Juzgadora.

E igual suerte de claudicación debe correr la petición subsidiaria de la demandada reconveniente, en aras a que se exonere de los intereses.

La condena tras la compensación, debe incrementarse de conformidad con el art. 1108 CC , que prevé el interés legal desde la interpelación judicial para todas las deudas dinerarias, toda vez que los mismos fueron solicitados de manera expresa en la demanda rectora de FLEN, SL, del mismo modo que se peticiono por la propia ACIEROID que ahora pretende su inaplicación.

Atendiendo al presupuesto inicial de la obra, el contrato, la novación, y las contingencias surgidas a partir del replanteo, además de los informes periciales y testifical, coincidimos con la Jueza de instancia, en el resultado aritmético de las liquidaciones, que se confirma íntegramente. Cantidad que finalmente queda fijada en favor de la demandante reconvenida, FLEN, S.L. por 563.162,96,-.

El andamiaje argumental de la liquidación que se realiza en sentencia, sigue las pautas siguientes:

El total ejecutado por la constructora, se valora en 1.442.041,7 euros, al que debe restársele lo ya abonado por la promotora: 2.040.992,86 euros, que suma un cobro indebido de 598.951,1, más 2.640,86 euros, por el consumo eléctrico.

Al resultado anterior de 601.591,96 euros, deben restarse los 38.429,-euros, en favor de la constructora, e indebidamente ejecutados del aval, de lo que se extrae la resultancia antes referida y que resuelve la totalidad de la liquidación, fijada en 563.162,96 euros, más intereses legales desde la interpelación judicial, que la constructora deberá pagar a la promotora.

SEXTO.-La enjundia en la liquidación, la complejidad de la litis, no en su ámbito jurídico, sino aritmético y técnico, además de la modificación y estimación de ambas pretensiones -parcialmente- en instancia, condujeron a la exoneración de costas, argumentos extrapolables a las devengadas en esta alzada que no se imponen a ninguna de las recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por FLEN, S.L. y desestimamos el interpuesto por ACIEROID, S.A., ambos contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Barcelona en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos, sin imposición a las partes de las costas de alzada y con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.