Sentencia CIVIL Nº 237/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 339/2015 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00237/2017

Rollo Núm. .............339/2015.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de Illescas.-

J. declarativo Ordinario Núm.......... 926/2013.-

TESTIMONIO

SENTENCIA NÚM. 237

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 339 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, en el juicio declarativo ordinario núm. 926/2013,sobre declaración de nulidad de préstamo con garantía hipotecaria,en el que han actuado, como apelante D Norberto y Dª Trinidad , representados por el Procurador de los Tribunales Sra Cristina de la Croz Martín Maestro y defendidos por el Letrado Sr D Miguel Ángel Vieites Pujalte; y como apelada la entidad Banco de Castilla La Mancha S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Teresa Dorrego Rodríguez y defendida por el Letrado Sr D Víctor Coviar Regalés.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, con fecha 7 de noviembre de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D Norberto y Dª Trinidad contra la mercantil Yaquín Inversora S.L. y el Banco de Castilla La Mancha y, en consecuencia,

Declaro la nulidad del contrato de c-v documentado en escritura pública de 27 de julio de 2005 entre Yaquín Inversora S.L. y D Norberto y Dª Trinidad debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones y condeno a Yaquín Inversora S.L. a realizar las acciones oportunas en el Registro de loa Propiedad, debiendo hacer frente al pago de todos los gastos provenientes de las cancelaciones y demás actuaciones que, como consecuencia de la nulidad de la c-v hayan de realizarse para adecuar la realidad registral a la declarada en la sentencia

Absuelvo al Banco de Castilla La Mancha de todos los pedimentos dirigidos contra él

Impongo las costas del presente procedimiento causadas a los actores a Yaquñin Inversora S.L. y a D Norberto y Dª Trinidad las causadas al codemandado Banco de Castilla La Mancha...'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por D Norberto y Dª Trinidad , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda rectora del procedimiento el Sr Norberto y Dª Trinidad presentan demanda de JO frente a Caja de Ahorros Castilla La Mancha y Yaquín Inversora S.L., pretenden obtener un pronunciamiento de:

-nulidad de la c-v del bien inmueble ilícito que consta en la escritura de 27 de julio de 2005 (documento nº 5) y del documento privado que precede a la elevación a público de la precitada c-v (documento nº 4) y que se orden a Yaquín Inversora la restitución de las cantidades que pagó D Norberto y Dª Trinidad con sus intereses desde las respectivas fecha de pago y una vez se restituyan las cantidades se ordene a los actores la restitución del bien a Yaquín

Y

-la nulidad parcial del préstamo, en lo que atañe a la financiación realizada, por medio de subrogación en el préstamo de Yaquín Inversora S.L. por la Caja de Ahorros de Castilla La Mancha del bien inmueble ilícito que consta en la Escritura de 27 de julio de 2005, declarando la validez de la parte del préstamo que no se encuentre afectada al precio de la c-v y en consecuencia se ordene a Caja de Ahorros de Castilla La Mancha a restituir a la parte actora en las cantidades pagadas en concepto de capital del préstamo afecta al precio de la c-v

La sentencia objeto de recurso estima de forma parcial la demanda y si bien declara la nulidad del contrato de c-v condenando a la entidad promotora a la restitución (como obligación principal) desestima la demanda ejercitada respecto del préstamo y en lo que atañe a la financiación.

Se alza la parte actora contra dicho pronunciamiento desestimatorio.

Debemos valorar que:

-El Pleno del Ayuntamiento de Chozas de Canales en sesión extraordinaria de 12 de mayo de 2004 aprobó el PAU Z9 y adjudicó el derecho a urbanizar a la empresa Yaquín Inversora S.L., desestimando las alegaciones presentadas por D Gonzalo ya que o bien han sido subsanadas las irregularidades o bien su resolución son objeto del Proyecto de reparcelación que en su día se tramite (folio 294)

-el 21 de julio de 2014 se notifica a Yaquín la concesión de licencia de obras de los siguientes expediente sobre terrenos del PAU Z9 de acuerdo con los proyectos técnicos elaborados por D Luis

Expediente NUM002 : ejecución de 334 viviendas y legalización de los trabajos existentes sobre las mismas

Expediente NUM003 : ejecución de 7 viviendas unifamiliares (folio 296)

Con fecha 26 de octubre por Decreto de la Alcaldía 137/04 se concede Licencia de obra sobre terrenos del PAU Z9 en el Expediente NUM004 a Yaquín para ejecución de 13 viviendas unifamiliares adosadas (folio 297)

El BOP Toledo de 24 de Julio publica la Resolución de la Alcaldía nº 78/2004 de 14 de Julio aprobando definitivamente el proyecto de reparcelación del PAU Z9 presentado por Yaquín Inversora

Dicho acuerdo fue impugnado por D Torcuato (folio 298)

-Documento nº 1 de la contestación: escritura de reparcelación, declaración de obra nueva (ON) y préstamo hipotecario de 21 de enero de 2005

Con intervención del Alcalde de Chozas, el representante de Yaquín Inversora, el Arquitecto y los apoderados de la Caja de Ahorros de Castilla La Mancha otorgan:

-reparcelación formalizada por el Sr Alcalde del PAU Z9 aceptada por Yaquín

-declaración de ON Yaquín Inversora declara que está construyendo a sus expensas viviendas unifamiliares adosadas

El arquitecto que comparece como director de la obra declara que las edificaciones se encuentran en construcción y que la descripción se ajusta al proyecto para el que se obtuvieron las oportunas licencias

-préstamos con garantía hipotecaria: la Caja concede un préstamo destinado a financiar la construcción.

Documento nº 4 de la demanda: el 8 de octubre de 2002 Yaquín vendió a D Norberto y a Dª Trinidad por contrato privado vivienda unifamiliar por un precio de 96.000 euros más IVA (7%) y fijando como forma de pago la entrega de 9000 euros a la firma del contrato, 3000 al otorgamiento de la escritura, 6300 a la firma de pago total y 78.000 restantes por subrogación en el préstamo hipotecario concertado,

Dicho contrato privado se eleva a escritura pública el 27 de julio de 2005.

Por sentencia de 19 de noviembre de 2007 el TSJ declara ilegal por nulidad de pleno derecho el Acuerdo de 12 de mayo de 2004 que aprueba el PAU Z9 y adjudica el derecho a urbanizar

El TS en sentencia de 7 de diciembre de 2011 confirma la anterior (folio 73)

La sentencia objeto de recurso en cuanto a la c-v establece que: 'nos encontramos pues ante un caso de imposibilidad sobrevenida en cuanto al objeto que, como señala la STS de 5 de junio de 2014 Rec 733/2012 comprende la imposibilidad jurídica y la dificultad extraordinaria y que da lugar a la resolución conforme al art 1124 del Código Civil ....lo que procede es declarar nulo el contrato de c-v por inexistencia de objeto....'

Como consecuencia de dicho pronunciamiento declara nulo el contrato de c-v y acuerda que las partes se restituyan recíprocamente las prestaciones.

Este pronunciamiento es firme y ejecutorio pues no ha sido objeto de recurso.

La parte recurrente lo que ataca es la desestimación de la acción de nulidad parcial del contrato de préstamo que se suscribió con la Caja/Banco Castilla La Mancha al considerar que la sentencia dictada en la instancia resulta ilógica porque una vez declarada la nulidad de la escritura de c-v de 27 de junio de 2005, no es dable entender que la subrogación en el préstamo hipotecario que se lleva a cabo en la misma escritura de c-v declarada nula no se ve afectada por dicha declaración de nulidad, lo que equivale a dejar a los apelantes sin casa y con préstamo

Vamos a partir de la escritura de c-v con subrogación en el préstamo aportada como documento nº 5 con el escrito de demanda, en virtud de la cual Yaquin Inversora S.L. dueña de pleno dominio de la finca parcela de terreno en el término de Chozas de Canales PAU Z9, parcela nº NUM005 ....sobre esta finca existe una vivienda unifamiliar adosada ...gravada con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorro de Castilla La Mancha en garantía de un préstamo concedido por dicha entidad a Yaquín Inversora y estipulan que Yaquin vende y transmite libre de cargas y gravámenes excepto la hipoteca a D Norberto y Dª Trinidad que compran y adquieren por mitad y en pro indiviso la finca descrita.

El precio es la cantidad de 90.000 euros de los que 12.000 confiesa la vendedora haber recibido y el resto 78.000 euros se retienen por la parte compradora para hacer frente a las responsabilidades hipotecarias que gravan la finca y en cuyo importe se subroga haciendo constar que...se reconocen deudores con carácter solidario de la Caja por dicho importe...subrogándose sin novación en la condición jurídica del deudor...

La parte actora/apelante, fundamenta la petición de nulidad en la ilicitud de la causa del préstamo, y ello por cuanto, si el préstamo está destinado a la adquisición de vivienda, siendo voluntad del comprador adquirir una vivienda legal y en este caso nos encontramos con un supuesto de ilicitud administrativa con trascendencia civil es claro que la declaración de nulidad de la compra afecta al precio que se abonó por medio de la subrogación.

La cuestión sometida a consideración de la Sala, ha sido ya objeto de examen por la SAP de Gran Canarias de 22 de noviembre de 2016 en supuesto ciertamente análogo al que nos ocupa si bien en aquél se había ejercitado separadamente la acción de resolución del contrato de c-v (resolución, no nulidad) y la nulidad de la subrogación en el préstamo hipotecario. En dicho supuesto se establece que 'Los actores sostuvieron en su demanda que al haberse resuelto el contrato de compraventa se produce la 'nulidad parcial del título, por falta de causa, habida cuenta la declaración de resolución contractual por el vicio en el objeto de compraventa' alegando que 'es evidente que la resolución de la compraventa en los términos que constan en la resolución judicial provocan per se la nulidad de la subrogación, dado que la causa que origina el consentimiento de mis mandantes para la formalización de dicho acuerdo no es otro que la voluntad de pagar el objeto que se estaba adquiriendo, adoleciendo por tanto dicho consentimiento de la más absoluta nulidad si la compraventa queda frustrada, como así ocurrió'. Se señala igualmente que tal subrogación y novación 'no constituyeron negocios jurídicos pactados libremente por las partes de forma independiente y consensuada, sino que se corresponden precisamente con los acuerdos económicos previos alcanzados ...' y '. que (los actores) se limitó (limitaron) a firmar la subrogación por ser ésta la forma de pago del precio de compraventa que la promotora estableció entre las condiciones de la compraventa de los inmuebles'.

En la demanda, subsidiariamente a la acción de nulidad, se ejercitó por los actores acción de resolución contractual en cuanto, a su juicio, 'es evidente que en este escenario la entidad bancaria que financia la construcción es conocedora del proyecto de edificación, de su avance y de su consecución, puesto que precisamente, la financiación concedida al promotor se encuentra especialmente condicionada al cumplimiento de un conjunto de hitos constructivos (certificaciones parciales) que verifican, antes de entregar las diferentes partidas económicas. Y habiéndose acreditado en el meritado procedimiento judicial, la falta de cumplimiento del más esencial de los requisitos constructivos, como puede ser la cédula de habitabilidad, de los inmuebles, que se han proyectado desde un inicio con la finalidad de ser destinados a vivienda, no es ajena la propia entidad bancaria a dicho incumplimiento, siendo partícipe al convenir la subrogación hipotecaria, en el vicio de consentimiento del propio negocio contractual, por la absoluta falta de causa del mismo'.

Y considera que: 'La Sala no puede compartir el razonamiento de la sentencia apelada en orden a la nulidad acordada. En efecto, el hecho de que quedara frustrada la 'causa que originó' el préstamo y que el magistrado a quo identifica con la voluntad de destino de vivienda de la finca comprada, no provoca per se la nulidad del contrato de financiación.

La frustración del negocio de compraventa no conlleva necesariamente la nulidad del préstamo de financiación. El negocio cuya nulidad se pretende (subrogación en el préstamo) goza de todos los requisitos previstos en el art. 1261 del Código Civil y, además, no se encuentra viciado (por error de consentimiento) sin que quepa considerar que al resolverse el contrato de compraventa quede sin causa (como se afirma en la demanda) la subrogación hipotecaria.

La causa del préstamo hipotecario es la financiación concedida por la entidad bancaria y la correlativa contraprestación asumida por los prestatarios de devolución del principal con sus intereses. Dicha causa objetiva existe, es lícita y no es falsa por lo que no cabe apreciar la nulidad por falta de causa. Además, los motivos - que no la causa objetiva del contrato - por los que se solicitó la subrogación no se causalizaron a modo de condición (resolutoria) por lo que la resolución de la compraventa financiada no determina condicionalmente la resolución ni la anulación del préstamo.

Gozando el negocio cuya nulidad se pretende de consentimiento, objeto y causa no procede acordar su nulidad radical sin que tampoco proceda su anulación al no justificarse vicio alguno de consentimiento (como se analizará en el siguiente fundamento al enlazar la parte actora en su demanda el incumplimiento contractual que imputa a la entidad financiera con la información errónea sobre el objeto financiado).

Ciertamente en nuestro derecho existe la posibilidad de contratos vinculados (vinculación jurídica, que no cabe confundir con su vinculación funcional o material) que provoca que la ineficacia de uno de ellos se transmita automáticamente al otro. Así sucede, v.g., en los contratos de financiación de adquisición de turnos de aprovechamiento - art. 15 de la Ley 4/2012, de 6 de julio , de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias - y, con carácter general en los supuestos que preveía la hoy derogada (vigente al momento de celebración del contrato cuya ineficacia se pretende) Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo en sus arts. 14 y 15 si bien dicha legislación, en lo que a la vinculación se refiere, resultaba inaplicable al contrato litigioso al hallarse excluido por mor de lo establecido en su art. 2.1.A) al superar su importe los 20.000,00 euros;. Además, la vigente Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo excluye expresamente de su protección a los préstamos hipotecarios (art. 3.a).

Por lo razonado, cualquier vinculación que pudiera esgrimirse (esto es que existiera una unidad comercial, desde el punto de vista objetivo, entre el contrato de compraventa y el de financiación) carecería de efectos en orden a la extensión de ineficacia entre ambos contratos.'

Los argumentos que hemos transcrito son plenamente aplicables al supuesto que nos ocupa.

Al margen de la exclusión de la teoría de los contratos vinculados, y OJO, sin que podamos olvidar que la nulidad de la c-v de la vivienda familiar, en el hipotético caso de acarrear la del préstamo para dicha adquisición, conllevaría la necesidad para el apelante de devolver íntegramente a la entidad el importe en que se había subrogado como efecto del art 1303 del Código Civil , porque se había entregado el resto del precio, es lo cierto que

-no se aprecia error en la valoración de la prueba y ello por cuanto no tiene incidencia alguna la circunstancia de que la entidad bancaria no verificara cuestión relativa a la legalidad en el momento de la subrogación hipotecaria de los apelantes por cuanto no es su competencia comprobar la existencia de licencia de primera ocupación

Imputar negligencia a la entidad apelada por estar caducada la tasación, o no comprobar la licencia de primera ocupación no es de recibo.

-tampoco alcanza a entender la Sala la incidencia de la Ley Reguladora del Mercado Hipotecario y su Reglamento en la pretensión que hoy se ejercita, puesto que el préstamo si cumple los requisitos de financiación

-entender que la sentencia yerra porque en el F de Dº 4º alude a que el bien que se va a adquirir es en realidad una parcela inscrita de lícito comercio, siendo lo cierto que el préstamo fue concedido para construir y vender viviendas a consumidores, esto es, el préstamo tenía una finalidad concreta para construir y en ese terreno no se puede construir y al consumidor que compró su casa se le dijo que sí y se le revistió de una absoluta apariencia de legalidad, resultando evidente que la voluntad del comprador era pagar un precio por una vivienda legal que adquiere del vendedor, no puede ser estimado porque en esta apariencia de legalidad es donde la entidad concede el préstamo al promotor, tengamos presente que en la concesión al promotor si se comprueban por la entidad que concurren los requisitos para su concesión y concurren.

-la frustración del negocio de c-v no conlleva la nulidad del préstamo para su financiación por gozar de los requisitos para que despliegue plena validez y eficacia siendo su causa la obtención de dinero para la adquisición de la vivienda asumiendo la obligación de devolver el principal con sus intereses en la forma pactada

Ahora bien, lo que no vamos a negar es que la justicia no puede permanecer impasible ante la situación que se expone porque el cumplimiento del contrato de préstamo resulta excesivamente oneroso para uno de los contratantes por una sobrevenida alteración esencial del contrato de c-v, lo que nos lleva a examinar si cabría o no fundamentar la aplicación de la cláusula rebús sic stantibus.

Seguimos la STS de 24 de febrero de 2015 Rec 282/2013 . 'La cláusula rebus sic stantibus. Caracterización de la figura y régimen jurídico. Doctrina jurisprudencial aplicable.' La Sala ha profundizado en los requisitos adaptados a la realidad social, así como al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico,...'En todo caso, y dada la necesaria referencia de este contexto jurisprudencial se transcribe, a tales efectos, lo declarado en el marco de aplicación de la anterior sentencia de 30 de junio de 2014 , particularmente lo señalado en su fundamento de derecho segundo apartados 5 y 7: '[ Concreción funcional y aplicativa de la figura.

5. Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado.

Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad, económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada .por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre Otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado 'riesgo normal del contrato'. En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.

7. Cambio de circunstancias: crisis económica y excesiva onerosidad.

Como se ha señalado, las citadas Sentencias de Pleno de 17 y 18 de enero de 2013 constituyen un punto de partida, o toma en consideración, hacia una configuración de la figura normalizada en cuanto a su interpretación y aplicación se refiere, de ahí que fuera de las trabas de la concepción tradicional, con una calificación de la aplicación de la figura como excepcional y extraordinaria, cuando no de peligrosa, se razone, conforme a los textos de armonización y proyectos europeos en materia de contratación (Principios Unidroit, PECL y propuesta de la Comisión General de Calificación), ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, en pro de una normal aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de aplicación que, de por si, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura.

Ello se traduce, ...en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia.., la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues ... resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención... destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime; como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil).

En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrató (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, qué la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general:

A) La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

B) Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).

C) En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc.]'

6. La buena fe como fuente de integración del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ) y régimen de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus

. Delimitación de conceptos.

Aunque, con carácter general, suele ser habitual configurar el fundamento de aplicación de la cláusula rebus en consideración al principio de buena fe contractual del artículo 1258 del Código Civil , no obstante, conforme al desarrollo de la doctrina jurisprudencial expuesta, y en atención a la formulación que presentan los motivos planteados, conviene que se precise su distinta delimitación funcional respecto del marco de aplicación de la citada cláusula.

En este sentido, interesa resaltar que el principio de buena fe contractual que contempla el artículo 1258 del CC , cumple una clara función como fuente de integración del contrato celebrado que, más allá de la reglamentación dispuesta por la autonomía negocial de las partes contratantes, constituye un criterio de determinación del alcance que deba presentar, en su caso, la ejecución o cumplimiento de las respectivas prestaciones de acuerdo a una conducta diligente, no abusiva y razonable de los contratantes.

Sin embargo, y en un sentido diverso a este marco de integración del contrato, la aplicación del principio de buena fe como fundamento de la cláusula rebus sic stantibus, junto con el citado principio de conmutabilidad, constituyen una plasmación de las directrices de orden público económico dirigida a valorar la incidencia de la alteración producida en la base del negocio que informó el contrato, como expresión de la conmutabilidad o razón económica del equilibrio contractual del mismo. De modo que, su función, fuera del estricto plano de la delimitación del alcance prestacional que deba ser observado, se centra en el ámbito de la eficacia derivada del propio contrato, bien modificando provisionalmente el vínculo obligacional, o bien, determinando su resolución.

No se trata, por tanto, de un enfoque dirigido estrictamente a plantear la interpretación del contrato ( artículo 1281 y siguientes del Código Civil ), ni la integración objetiva del mismo (artículo 1258), sino aponderar su eficaciaresultante tras la alteración sobrevenida de las circunstancias que conformaron la base negocial sobre la que se asentó la iniciación y el mantenimiento de la relación contractual llevada a cabo'. (la negrilla es de la Sala)

Así pues, si tenemos en cuenta que la clausula rebús sic stantibus trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente al tiempo de la celebración del contrato, cuando tal alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o frustre el fin del contrato, y si bien hemos de ser cautelosos, como por otra parte lo ha sido el TS, en su aplicación dado el principio general de cumplimiento de los contratos del art 1091 del Código Civil , no podemos sino considerar el cambio operado que comporta una significación jurídica digna de mención por la declaración de ilegalidad del PAU donde se construyó la vivienda y otras respecto de las cuales se ha dado orden de demolición, que acarrea la pérdida de la vivienda con el mantenimiento del contrato de préstamo para su adquisición y esta ilegalidad sobrevenida ha transformado la base negocial, debiendo entender que es una alteración extraordinaria respecto del momento de la perfección del contrato o comparativamente con las circunstancias tomadas en consideración al tiempo de su celebración.

Así no es difícil hablar de desproporción exorbitante fuera de todo cálculo entre las prestaciones de las partes contratantes que aniquilan el equilibrio en las prestaciones habiendo sido circunstancias sobrevenidas que permite a juicio de la Sala revisar el cumplimiento íntegro del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que nos ocupa y, en consecuencia, limitar el alcance de la obligación de devolver que el contrato impone al comprador hoy recurrente haciendo recaer sobre el comprador y la entidad hipotecante la carga de soportar la alteración sustancial sobrevenida y en tal sentido fijar como importe a devolver en concepto de préstamo en el que el comprador/apelante se subroga el 50% de la cantidad percibida para la adquisición de la vivienda, que quedara pendiente a fecha de desalojo de la vivienda pues hasta entonces ha obtenido un beneficio lógico abonando el importe de la misma.

De esta forma la ilegalidad sobrevenida que afecta al objeto del contrato de c-v y a la financiación en la que se subroga el comprador para su adquisición es asumida por quienes se han visto sorprendidos por dicha circunstancia, haciendo posible la revisión en orden a asunción de responsabilidades y si bien es cierto que a la entidad bancaria que concedió el préstamo para la compra no le es exigible un comportamiento distinto del que ha seguido, la propia parte actora/apelante lo reconoce en su demanda ( '...resulta que en el año 2002 y 2205 la adquisición de la vivienda unifamiliar por D Norberto ...se encontraba revestida de toda la apariencia de legalidad...) también es cierto que tampoco al comprador que se ha subrogado en el préstamo, le era exigible otro comportamiento distintos viéndose sorprendido por la ilegalidad, y por la declaración de nulidad del contrato de c-v que le obliga a seguir pagando un contrato de financiación de 'algo' declarado ilegal (recordemos que ha quedado firme el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad del contrato de c-v), y por tal circunstancia extraordinaria es por lo que la Sala entra en la apreciación de la cláusula que nos ocupa e impone a las partes asumir las consecuencias por mitad.

SEGUNDO:En méritos a lo que se acaba de exponer, procede revocar de forma parcial la resolución recurrida, con estimación parcial del recurso que ha sido interpuesto.-

TERCERO:Procede dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio en costas que se ha llevado a cabo en la resolución de instancia sin que haya lugar a hacer pronunciamiento en las mismas dadas las circunstancias concurrentes.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

QueESTIMANDOen parte, el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D Norberto y Dª Trinidad , debemosREVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, con fecha 7 de noviembre de 2014 , en el procedimiento núm. 926/2013, de que dimana este rollo, y en su lugar acordar:

- DESESTIMAR la declaración de nulidad parcial del préstamo en lo que atañe a la financiación realizada por la subrogación en el préstamo de Yaquín Inversora S.L. por la Caja de Ahorros de Castilla La Mancha del bien inmueble a que nos estamos refiriendo y que consta en la Escritura de 27 de julio de 2005,

-ello no obstante y por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, al entender que se ha producido una alteración sustancial y esencial sobrevenida de las circunstancias que han afectado al préstamo con garantía hipotecaria en que se subrogó el comprador, fijar en el 50% el importe de la obligación de satisfacer derivado de dicho préstamo, condenando a la entidad Caja de Ahorros de Castilla La Mancha a restituir a la parte apelante las cantidades satisfechas en exceso desde la fecha en que efectivamente se haya producido el desalojo del inmueble por el comprador, a determinar en fase de ejecución,

-no ha lugar a hacer pronunciamiento en costas de primera instancia

y todo ello

-sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros)

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 10/04/2017.-

La presente concuerda con su original al que me remito. Doy fe.