Sentencia CIVIL Nº 237/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 454/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00237/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2016 0000419
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000454 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000008 /2016
Recurrente: Santiago
Procurador: ERIKA ENA PEREZ
Abogado: JOSE I FERNANDEZ DE BAYA
Recurrido: Milagrosa
Procurador: LUIS ALBERTO FERNANDEZ FORTUN
Abogado: ALFONSO ROX GUALLAR
SENTENCIA NUMERO: 237/2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Magistrados
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los autos de divorcio nº 8/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 16 de ZARAGOZA, a los
que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 454/16 , siendo apelante DON Santiago ,
representado por la Procuradora doña Erika Ena Pérez y asistido por el Letrado don José Ignacio Fernández

de Baya, y apelada DOÑA Milagrosa , representada por el Procurador don Luis A. Fernández Fortun y
asistida por el Letrado don Luis A. Rox Guallar, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 27 abril 2016 sentencia que contiene el siguiente fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. Milagrosa sobre divorcio contra su cónyuge, D.

Santiago , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio civil indicado, celebrado el 24 de febrero de 2007, en la localidad de Utebo (Zaragoza), por causa de divorcio, con los efectos inherentes a tal declaración, y acordando como medidas definitivas las siguientes: 1ª) Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica .

2ª) Se atribuye el uso de la vivienda conyugal sita en PASEO000 , casa núm. NUM000 , BARRIO000 , Zaragoza, a D. Santiago .

3ª) D. Santiago deberá abonar a Dña. Milagrosa en concepto de pensión indemnizatoria con carácter vitalicio, conforme a lo pactado en la cláusula séptima de la escritura pública de capitulaciones matrimoniales, de fecha 19 de febrero de 2007, la cantidad de 687,78 €. Dicha cantidad se devengará desde la mensualidad de mayo de 2016.

Dicha cantidad se abonará dentro de los tres primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la beneficiaria y en catorce mensualidades al año, una por cada una de los meses del año y dos adicionales en los meses de junio y noviembre (coincidiendo con el abono de las dos pagas extras al obligado al pago derivadas de su pensión de jubilación).

Dicha cantidad deberá actualizarse con efectos el 1 de enero de cada año conforme a las revalorizaciones de las pensiones contributivas.

Sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte demandada interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria dentro del término de emplazamiento escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La disconformidad del recurrente con la sentencia dictada se limita a la cuantía -687,78 mensuales- y duración -vitalicia- de la pensión señalada en el apartado 3º de la parte dispositiva, que la actora solicitó en su demanda como pensión compensatoria del desequilibrio causado por la ruptura y que en la sentencia se concede como indemnizatoria con carácter vitalicio conforme a lo pactado en la cláusula 7ª de la escritura pública de capitulaciones matrimoniales de fecha 19-2-2007.

El Sr. Santiago , que suplica la reducción de esa pensión a 300€ mensuales, alega que se trata de una cláusula ineficaz al ser de imposible cumplimiento para él por las circunstancias económicas sobrevenidas con posterioridad a su firma; la errónea calificación de la pensión como 'indemnizatoria vitalicia' y no como pensión compensatoria; la incongruencia de la medida acordada en relación con lo solicitado por las partes en los escritos rectores del procedimiento; y la incorrecta inaplicación de lo dispuesto por el art. 97 del Código Civil , en relación con el art. 100 del mismo Código .



SEGUNDO.- En la cláusula 7ª de la escritura de capitulaciones otorgada el 19-2-2007 se estipuló que 'Como quiera que, por consecuencia del matrimonio que proyectan contraer, doña Milagrosa pierde legalmente la pensión de viudedad que en estos momentos percibe por su anterior matrimonio, para el supuesto hipotético de una futura separación o divorcio don Santiago se compromete a satisfacer a doña Milagrosa , de por vida, una pensión indemnizatoria equivalente a la que en ese momento le correspondería legalmente como pensión de viudedad por anterior matrimonio, por la misma cantidad, plazos y forma de pago que la legislación en ese omento reconozca'.

La Sala comparte con el Juzgador que la pensión estipulada no es una pensión compensatoria del art.

97 del Código Civil , sino una pensión distinta -pacto prematrimonial en previsión de crisis conyugal, en forma de pensión indefinida e importe equivalente a la pensión de viudedad que la beneficiaria venía percibiendo- de estricto carácter indemnizatorio, sin que a diferencia de lo que sucede en aquella, el desequilibrio a compensar tenga su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia o contribución personal a las actividades del otro cónyuge.

Por lo que no cabe hablar de errónea calificación de la pensión como 'indemnizatoria vitalicia', ni de incongruencia de la concedida, pues las cosas son lo que son al margen de la denominación que se les asigne, y tampoco, en consecuencia, de inaplicación de lo dispuesto por el art. 97, en relación con el art. 100, ambos del Código Civil .



TERCERO.- Así las cosas, la causa que puede justificar la moderación de la pensión que el actor pretende es la aplicación del principio general de la cláusula sic stantibus, que de conformidad con una asentada doctrina y jurisprudencia requiere una alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, que ello acontezca por superveniencia de un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio ( STS 20-11-09 , 21-2 , 27-4 y 18-6-12 ).

En la fundamentación de su petición, aparte la mejora de la situación económica de la demandada, cuya ponderación huelga aquí según lo precedentemente expuesto, alega el recurrente que en 2007 tuvo unos rendimientos por trabajo y por capital mobiliario ascendentes a 346.955,59€, en tanto que al tiempo de la demanda sus ingresos quedaban reducidos a una pensión de jubilación de 1745€ mensuales x 14 pagas = 24.430 /12 = 2035,83€ mes; que por entonces era accionista único de la entidad 'Edificios Hermanos Escosa S.L.', que fue declarada en concurso, abriéndose por auto de 8-6-2012 la fase de convenio (doc. 8); que también era Presidente del Consejo de Administración de 'Dumesa', en la que tenía una participación del 11%, sociedad fue declarada en concurso por auto de 26-3-13, y finalizada la fase de convenio y abierta la liquidación por el de 16-2-15 (doc. 9 y 10); que paga un alquiler de 452,44€ y sus gastos fijos ascendieron en 2015 a 12.937,56€, quedando para disponer 11.595,54€, equivalentes a 966,29€ mensuales.

Cuando en febrero de 2007 se pacta la pensión el actor tenía 64 años, por lo que la disminución de ingresos consiguiente a su jubilación, que inició sus efectos en abril de 2008, era en ese momento perfectamente previsible, sin que conste se debiese a enfermedad, incapacidad u otra circunstancia ajena a su voluntad.

Por lo demás, pueden no ser razones definitivas en contra del recurso que desde la separación de hecho ocurrida de septiembre 2011 hasta noviembre 2015, el Sr. Santiago pasase a la actora 'una pensión provisional mensual' de 1050€ de conformidad con el acuerdo que el 19-9-2011 firmaron, según el cual durante el tiempo que aquella situación perdurase el Sr Santiago pasaría a la actora 'una pensión provisional mensual' de 1050€ mensuales; ni el patrimonio inmobiliario del que el actor dispone -1/3 indivisa de una oficina en C/ Don Jaime y dos garajes-. Pero en lo que respecta a sus empresas, la prueba aportada no acredita que se encuentre en una situación económica tan precaria que le impida atender la pensión en su día asumida. La documentación presentada, al menos en lo que se refiere a 'Edificios Hermanos Escosa S.L.', acredita que fue declarada en concurso y que en junio de 2012 se abrió la fase de convenio, pero no su situación económica, puesto que el demandante, que ha presentado la Declaración de la Renta de 2007, pero no la de ninguno de sus siguientes ejercicios fiscales, no ha presentado documentación relativa a sus actividades ni un estudio económico o auditoria de su viabilidad o inviabilidad, careciendo por tanto este Tribunal de datos que acrediten fehacientemente la especial onerosidad en la prestación que es presupuesto de la moderación solicitada.



CUARTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Santiago contra DOÑA Milagrosa y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 27 abril 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin imposición de costas en esta instancia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por don Santiago , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.