Sentencia Civil Nº 238/2004, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 293/2004 de 23 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

LEON

Apelación Civil Núm. 293/04

Verbal Núm. 32 4/03

Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ponferrada

S E N T E N C I A Núm. 238 /2004

Ilmos. Sres.

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ - Magistrado

En León, a veintitrés de septiembre de dos mil cuatro.

VISTOS, ante el Tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante, FUNDACION TUTELAR FECLEM, representada por el Procurador D. Juan-Pablo Calvo Liste y defendida por el Letrado D. Fernando M endoza Robles, y como apelada, e l MINISTERIO FISCAL , actuando como Ponente para éste trámite el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 9 de enero de 2004 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal debo declarar y DECLARO LA PARCIAL INCAPACITACIÓN de Dª. Virginia para aquellos actos relativos a la administración de su patrimonio de cuantía superior a 120 euros y los de contenido económico de los artículos 271 y 272 del Código Civil, incluyendo la carencia del derecho de sufragio activo y debo acordar y acuerdo la constitución de la curatela de la misma para que la ejerza, bajo la vigilancia judicial , la Fundación Tutelar FECLEM, a la que se nombra curadora de la mencionada y quien deberá comparecer en este juzgado a fin de darle posesión de su cargo, de acepta rl o y jurar o prometer desempeñarlo bien y fielmente, haciéndole saber en tal momento los derechos y obligaciones a él inherentes.- Se acuerda la inscripción de la incapacitación en el Registro Civil competente.- Procédase a la inscripción del cargo tutelar al m argen de la inscripción de nacimiento del tutelado.- Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa. ".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ante el Juzgado, y dado traslado a la otra parte, por esta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la fecha de deliberación el día 20 de septiembre de 200 4.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la "Fundación Tutelar Feclem" se concreta a combatir la decisión de la sentencia que se recurre de nombrar curador de la demandada Dª Virginia , declarada parcialmente incapacitada, a la citada recurrente y a todos los efectos que legalmente procedan.

SEGUNDO.- Cierto es, en relación con la cuestión planteada, que las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 y 28 de marzo de 2003, declararon la procedencia de decidir en sentencia, aparte de la declaración pedida de incapacidad, también la expresamente solicitada de nombramiento designado de tutor, lo que ya había declarado con anterioridad la sentencia de 22 de julio de 1993, por hacerse así mas efectivo el concepto de beneficio del incapacitado que debe presidir la designación de su tutor.

En este mismo sentido la STS de 20 de mayo de 2003, señala que "este criterio de economía procesal ha de tenerse en cuenta por la necesidad de evitar trámites excesivos y ha transcendido a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil la que, en su artículo 759-2 contempla la petición en la demanda de nombramiento de persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz y de accederse a esta solicitud por el Tribunal, la sentencia que decreta la incapacitación, nombrará a la persona o personas que, con arreglo a la Ley hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él (artículo 760-2). El legislador ha recogido el mensaje de la jurisprudencia y doctrina científica", y añade "Lo que no se autoriza es la constitución del órgano tutelar en la sentencia de incapacitación si no se hubiera solicitado".

Pues bien, en el caso de autos en el escrito de demanda si bien se interesa se declare la incapacidad de la demandada y se le nombre tutor o se prorrogue la patria potestad no se hace solicitud de nombramiento de tutor de persona, física o jurídica, que haya de representar o asistir a Dª Virginia , y más concretamente de la recurrente, la entidad Fundación Tutelar Feclem, que únicamente ha tenido intervención en el procedimiento como defensora judicial de la demandada, y que ni tan siquiera ha sido oída a los expresados efectos; en consecuencia, no habiéndose solicitado tal nombramiento la sentencia pronunciada resulta incongruente, debiendo por ello estimarse el recurso y dejarse sin efecto el nombramiento de curador efectuado en la persona de la entidad apelante, que procede efectuar, tras la firmeza de la sentencia de incapacitación, ajustándose a las reglas del procedimiento de jurisdicción voluntaria con las particularidades establecidas en la Disposición Adicional 3ª de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y que se resumen en la actuación de oficio tanto del Juez como del Ministerio Fiscal en interés del incapaz, en la no necesariedad de intervención de Abogado y Procurador y en que la oposición de los interesados se ventilará en el mismo procedimiento, sin hacerlo contencioso, por los tramites del juicio verbal, ya que a tenor de la Disposición Derogatoria Única de la ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, "en tanto no entre en vigor la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, las referencias al procedimiento contencioso procedente (el de los incidentes, según los arts. 1839 y 1840 de la LEC de 1881) contenidas en el Libro III (Jurisdicción Voluntaria) se entenderán hechas al juicio verbal". Rigiendo en materia de recursos el sistema general en actos de jurisdicción voluntaria.

En este mismo sentido se ha pronunciado ya este Tribunal en anterior Sentencia de 3 de junio de 2004 (Rollo 130/2004) al resolver un supuesto similar al ahora planteada, incluso con identidad de recurrente.

TERCERO.- No ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la "Fundación Tutelar Feclem", contra la sentencia dictada, con fecha 9 de enero de 2004, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera instancia número uno de Ponferrada, en autos de Juicio Verbal de incapacitación núm. 324/03, de los que este rollo dimana, debemos revocar aquella en el único sentido de dejar sin efecto la designación de curador que en la misma se hace y que se deberá realizar en expediente de jurisdicción voluntaria conforme queda razonado en el fundamento de derecho segundo de la presente, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Dése cumplimiento, al notificar esta sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.