Sentencia CIVIL Nº 238/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 121/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00238/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37107 41 1 2017 0000159
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000121 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000062 /2017
Recurrente: Lidia
Procurador: JOSE RAMON CID CEBRIAN
Abogado: Mª SOLEDAD LOPEZ AGUDO
Recurrido: Bienvenido
Procurador: FERNANDO ALVAREZ BLANCO
Abogado: JUAN CARLOS OLIVARES CORRAL
SENTENCIA NÚMERO: 238/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
En la ciudad de Salamanca a seis de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACION
DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 62/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº
1 de DIRECCION000 , Rollo de Sala nº 121/2018 ; han sido partes en este recurso: como demandante-
apelado DON Bienvenido representado por el Procurador Don Fernando Álvarez Blanco y bajo la dirección
del Letrado Don Juan Carlos Olivares Corral y como demandado-apelante DOÑA Lidia
Procurador Don José Ramón Cid Cebrián y bajo la dirección del Letrado Doña Marisol López Agudo.
representado por el

Antecedentes

1º.- El día 22 de noviembre de 2017 por el Sr. Juez de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que, ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Álvarez Blanco, en consecuencia, debo MODIFICAR Y MODIFICO las medidas DEFINITIVAS acordadas en el procedimiento DMA 110/2016 en los siguientes términos: 1.- PATRIA POTESTAD, GUARDIA Y CUSTODIA DE HIJOS: se atribuye a D. Bienvenido , la guardia y custodia de los hijos menores de edad, Augusto y Maximiliano , correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad de menor.

Código 2.- RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN, ESTANCIA Y VISITAS DEL MENOR CON EL PROGENITOR NO CUSTODIO: Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de la madre Dª. Lidia : Respecto de Augusto , se establece un régimen de visitas-comunicación, amplio y flexible, siendo aconsejable que en todo caso se realice, al menos, los miércoles.

Respecto de Maximiliano , se establece un régimen de visitas todos los miércoles desde la salida del colegio (a medio día) hasta las 20:00 horas, así como, fines de semana alternos, atendiendo a la disponibilidad horaria de la madre.

Todo ello sin perjuicio, que de mutuo acuerdo, se pueda establecer un régimen de visitas, comunicación y estancia más amplio.

En cuanto a los periodos vacacionales, se llevarán a cabo en la forma establecida en el Convenio Regulador, con la salvedad, que los periodos que serán proporcionales en tiempo y se fijarán en atención a la disponibilidad horaria de la madre.

3.- PENSIÓN DE ALIMENTOS: Dª. Lidia , abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos, Augusto y Maximiliano , la cantidad de 260 euros/mes, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe al efecto. Dicha cantidad se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el I.P.C. anualmente.

Los gastos extraordinarios de los hijos comunes serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica del concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: error a la valoración de la prueba en relación con el interés preferente de los menores, así como de la jurisprudencia relativa a la custodia compartida, encontrándonos ante una situación transitoria que me implica una modificación sustancial de circunstancias y procediendo, en todo caso, una rebaja de la pensión de alimentos que debe fijarse en 100 € para cada hijo; para terminar suplicando se dicte sentencia se revoque sustituyéndose por otra que mantenga el régimen de guarda y custodia compartida y acordada por convenio reguladora anterior o subsidiariamente que únicamente se modifique en relación con el régimen de guarda y custodia de Augusto , atribuyéndose a su padre, con un régimen de visitas amplio y flexible para la madre y una pensión de alimentos a favor del hijo de 100 euros mensuales.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que desestimando el recurso se confirme íntegramente la resolución que constituye su objeto, todas sus disposiciones y con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 10 de mayo de 2018, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO. - Pretensiones de las partes y sentencia de instancia.

1. Por la representación de Don Bienvenido se interpuso demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia que divorcio de mutuo acuerdo de fecha 9 de junio de 2016, y en la que se acordó la aprobación del convenio regulador y fijando un régimen de custodia compartida por períodos alternos de dos semanas comenzando los bonos a las ocho horas de la mañana y finalizando el domingo a las 21:00 de la noche.

2. Se alega como causa para solicitar la custodia en favor del demandante la despreocupación de la madre hacia los menores y sus ausencias reiteradas habiéndose hecho cargo de los mismos la abuela materna.

3. La demandada, donde Lidia no contestó a la demanda, si bien en el acto del juicio, y en trámite de conclusiones, su defensa se opuso a la modificación de medidas instada y solicitando de forma subsidiaria, y para el caso de estimarse la misma, un amplio régimen de visitas con periodos vacacionales de quince días o mitad de las vacaciones y la adecuación de la pensión de alimentos a los ingresos efectivamente percibidos.

4. La sentencia de instancia considera que se ha producido una modificación sustancial de circunstancias, y ante el traslado de residencia de la demandada a Salamanca, y el horario de trabajo como camarera, y la negativa del hijo mayor, 16 años de edad, a residir con la madre, se hace necesario, en interés de los menores atribuir la guarda y custodia al padre, estableciendo un régimen de visitas para la madre y fijando una pensión de alimentos a cargo de la misma de 260 € mensuales para los dos hijos.



SEGUNDO. - Jurisprudencia sobre la custodia compartida.

5. En reiteradas sentencias de esta Audiencia Provincial de Salamanca, hemos hecho detenida referencia a la doctrina reciente del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida.

6. Se invoca en el recurso de apelación la infracción por el Juez de Instancia de la doctrina del citado Tribunal relativa a la custodia compartida y según la cual está debe constituir al régimen normal y deseable, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea, como afirma la sentencia de la Sala Primera de 30 de mayo de 2016.

7. Sobre la bondad de la custodia compartida se pronuncian también las Sentencias de 3 de mayo y de 27 de junio del mismo año, insistiendo en que éste debe ser el régimen normal y no el excepcional en sentencias de 16 de febrero de 2015 y de 27 de junio de 2016, pero siempre teniendo en cuenta el interés preferente del menor, según lo establecido en sentencia de 9 de marzo y de 3 de junio de 2016.

8. El mismo Tribunal Supremo insiste en que no evita el régimen de custodia compartida el establecimiento de un amplio régimen de visitas, o los desencuentros propios de las crisis que no afecten de modo relevante a los menores ( Sentencias de 27 de junio y de 3 de junio de 2016 ), e incluso habiendo concedido la custodia compartida en algún caso de violencia doméstica, como en la Sentencia de 21 de julio de 2016, si bien es cierto que en otros casos ha dejado sin efecto la custodia compartida ante episodios de violencia, como en la sentencia de 4 de febrero de 2016.

9. El mismo Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de marzo de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:801 ) afirma que: ''se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.' ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).

10. Sin embargo, la misma sentencia establece que: 'Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida . Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'.

11. No obstante, el concepto de interés del menor ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, 22 julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y Adolescencia, en el sentido de que se preservará el mantenimiento de las relaciones familiares, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas, se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no debe restringir o limitar más derechos que los que ampara.

12. El interés preferente del menor es objeto de análisis de forma reiterada por el Tribunal Supremo a la hora de optar por el régimen de custodia compartida, pudiendo citar tan sólo a título de ejemplo la sentencia del 30 diciembre 2015 (ECLI:ES:TS :2015:5223).

13. Por lo tanto, es evidente que la custodia compartida supone indudables ventajas en cuanto fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; evita el sentimiento de pérdida; no cuestiona la idoneidad de los progenitores, y estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.



TERCERO. - Aplicación de dicha doctrina al presente caso en atención a la prueba practicada.

14. El juez de instancia su sentencia procede a analizar detenidamente la prueba practicada el acto del juicio, y vista la grabación del mismo, compartimos íntegramente su valoración.

15. En primer lugar, hay que dejar constancia de que no existió una contestación a la demanda en tiempo oportuno, sin perjuicio de que en trámite de conclusiones la letrada de la demandada se opuso a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, solicitando subsidiariamente, y para el caso de atribuir la guarda y custodia al progenitor, un amplio régimen de visitas en favor de su cliente.

16. La demandada fue muy clara y precisa al responder a las preguntas que le fueron formulados por las partes, el Ministerio Fiscal, e incluso por el propio juez.

17. Recon oció vivir en pareja en Salamanca, trabajando como camarera con tan sólo un día libre a la semana, que normalmente es los miércoles, de forma que es su madre quien se hace cargo de los menores durante el tiempo que a ella le correspondería ejercer la guarda, sin perjuicio de que el mayor de los hijos, de dieciséis años de edad, se oponga a ello, por la mala relación que mantiene con su progenitora.

18. Recon oce acudir en cuanto puede ir a DIRECCION000 para estar con sus hijos, preferentemente con el menor, sin perjuicio de alguna visita esporádica del mayor que tan sólo acude a ella cuando necesita algo.

19. A preguntas del juez reconoció que el hijo menor no le gusta demasiado ir con su abuela, ya que es normal que quiera estar con su madre.

20. En ningún momento hizo referencia a que esta situación, de trabajo y residencia en Salamanca, sea meramente temporal como ahora se alega en el recurso de apelación, en el que también se invoca la situación de baja laboral en la que se encuentra como consecuencia de un nuevo embarazo, lo que le permitiría hacerse cargo de la guarda y custodia durante el tiempo fijado en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo.

21. Es precisamente esta circunstancia sobrevenida la que puede ser realmente temporal y, tampoco se ha practicado una prueba suficiente respecto de la misma, acreditando las concretas circunstancias en las que se encuentra.

22. Por todo ello, el interés preferente del menor, al que se alude acertadamente en la sentencia de instancia, recogiendo la amplia normativa existente al respecto, tanto nacional como internacional, y que es ocioso repetir en este trámite, aconseja la modificación del régimen de custodia establecido en sentencia, aun no dudando de que, con carácter general, el mismo es el más conveniente para los propios menores.

23. El hecho de que el hijo mayor, 16 años de edad, se oponga a residir, aunque sea en períodos alternos, con la madre, dificulta ya de suyo dicho régimen, debiendo tener en cuenta que no parece, por las propias manifestaciones de la demandada, que el menor se muestre tampoco demasiado favorable a que el régimen de guarda y custodia compartida sea ejercido realmente por la abuela materna, debiendo también tener en cuenta que el interés de los hermanos aconseja que ambos sigan el mismo régimen.

24. Se alude a que la situación laboral y de residencia de la demandada es meramente transitorio, pero, como ya hemos advertido, no se haya alegado ni probado nada respecto de la previsión de futuro de buscar un lugar de trabajo más cercano al de residencia de los menores que permitiría el ejercicio de la guarda y custodia compartida.

25. Por todo ello, no existe error alguno en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de instancia, habiendo adoptado su decisión conforme a criterios razonables, y buscando, ante todo el interés preferente de los menores, que pasa por fijar en favor de la progenitora demandada el régimen de visitas más amplio posible, que por el momento, parece tan sólo se puede concretar en los miércoles de cada semana desde la salida del colegio hasta las 20:00, con fines de semana alternos, pero siempre, como consta en la sentencia de instancia, atendiendo a la disponibilidad horaria de la madre, y sin perjuicio, de que, de mutuo acuerdo, se puede establecer un régimen de visitas, comunicación y estancias más amplio, pues en el juicio se aludió por la demandada, y así se pudo deducir del interrogatorio del demandante, a una cierta capacidad de comunicación entre ambos si no interfieren terceras personas, estando dispuesto el demandante a favorecer, en interés de los hijos, cualquier forma de comunicación amplia con la demandada.



CUARTO. - Pensión de alimentos.

26. El último motivo del recurso considera que la pensión de alimentos debe fijarse en el mínimo vital de 100 €, ya que el trabajo de la demandada es temporal, y se encuentra actualmente embarazada, por lo que va a tener un tercer hijo del que ocuparse.

27. La demandada reconoció en el acto del juicio percibir una retribución mensual de unos 1.000 €, viviendo en un piso de alquiler con su pareja, que también percibe una retribución ligeramente inferior a esa cantidad, abonando conjuntamente una renta de 400 € mensuales.

28. En estas circunstancias, la pensión de alimentos fijada por el juez de instancia es razonable y ponderada en atención a las circunstancias del caso, siendo incluso inferior en 100 euros a la fijada por las tablas orientadoras elaboradas por el CGPJ.

QUINTA. - Costas.

29. Dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias del caso, no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni de este recurso de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Lidia contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2017, dictada por el Juez del Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 que confirmamos en su integridad, sin hacer imposición de costas en esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.