Sentencia Civil Nº 239/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 310/2006 de 09 de Julio de 2007

Encabezamiento

ROLLO NUM. 310/2006

DIVORCIO NUM. 406/2003

EL VENDRELL NUM. TRES

S E N T E N C I A Núm.

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. José Luis Portugal Sainz

En Tarragona a nueve de julio de dos mil siete.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por Ángela , representado por el Procurador Sr. Joseph Farre y defendido por el Letrado Dña Cristina Altés, en el Rollo nº 310/2006, derivado del procedimiento de divorcio del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Vendrell, a la que se opuso Luis Manuel , representado por el Procurador Sr. Colet y defendido por el Letrada Elisenda Sanz, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda de Divorcio contencioso interpuesta por Ángela contra Luis Manuel debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por ambos esposos en fecha 13 de septiembre de 1997, al amparo del art. 86.3 del Código Civil , y con las consecuencias legales civiles inherentes a tal pronunciamiento y con la adopción de las siguientes medidas: 1-Atribución de la guarda y custodia del hijo menor Lluis a la madre Ángela , con patria potestad compartida por ambos progenitores. 2-El progenitor Luis Manuel deberá abonar 180 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para el menor, dicha cantidad deberá ingresarse por el padre en los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente que al efecto designe la Sra. Ángela y se actualizará cada año atendiendo a las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios del menor que se acrediten se sufragarán por ambos padres por mitad. 3.-Régimen de visitas del padre respecto del hijo menor: -Durante los tres primeros meses: sábados alternos en el horario que considere pertinente por los Psicólogos del Punt de Trobada más cercano al domicilio del menor, la madre o un familiar deberá llevar al menor al citado Punt de Trobada los días estipulados y recogerlos al concluir la visita. El régimen de visitas fijado para el padre se llevará a cabo en el Punto de Trobada más cercano al domicilio del menor y bajo la supervisión de un trabajador social o asistente social, en los términos expuestos en la fundamentación jurídica. La madre o un familiar deberá llevar al hijo los días y a las horas estipuladas al Punt de Trobada, y recogerlos al concluir las visitas. -Durante los tres meses siguientes (4º, 5º y 61 mes) si resulta pertinente del informe psicológicos del Punto de Trobada: sábados alternos desde las 16,30 horas hasta las 20.00 horas, y durante los festivos intersemanales dos horas diarias previo acuerdo de los padres y en su defecto de 17.00 a 19.00 horas. -Durante los tres meses siguientes (7º, 8º y 9º mes): sábados y domingos alternos desde las 11.00 horas y hasta las 20.00 horas sin pernocta y días intersemanales festivos desde las 11.00 horas hasta las 20.00 horas. -A partir del décimo mes de inicio de las visitas se establecerá un régimen de visitas ordinario entre padre e hijo consistente en: -Fines de semana alternos, iniciándose el viernes a las 19.00 horas y finalizando el domingo a las 20.00 horas. Los niños serán recogidos y entregados en las horas estipuladas en domicilio donde residan. -Vacaciones de Navidad: se estará al acuerdo entre las partes y en su defecto, se dividen en dos periodos, el primero desde el último día de clase hasta el 31 de diciembre incluido y el segundo desde el día 1 de enero hasta el primer día de la vuelta al colegio, correspondiente el primer periodo los años pares al padre y los impares a la madre. -Vacaciones de Verano: la distribución de estas vacaciones se harán de común acuerdo entre los padres atendiendo a las circunstancias laborales de cada uno de ellos y fundamentalmente al interés de los hijos. En defecto de pacto, se establecen dos períodos el primero desde el último día de clase hasta el 31 de julio (ambos incluidos), y el segundo desde el día 1 de agosto hasta el primer día de vuelta al colegio, correspondiendo el primer periodo los años pares al padre y los impares a la madre. -Vacaciones de Semana Santa: rige el acuerdo al respecto de los padres atendiendo fundamentalmente al interés del menor. En ausencia de acuerdo y con carácter subsidiario, teniendo dichas vacaciones una duración de 10 días, se establecen dos periodos, el primero desde el primer día de la salida del centro de formación hasta el quinto día, y el segundo desde el sexto día y hasta el primer día de vuelta al centro de formación, correspondiendo el primer turno al padre los años pares a la madre los impares. En todos estos casos el menor será entregado y recogido los días y horas estipulados en el domicilio donde residan. No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Ángela en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Luis Manuel y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso pretende la privación de la patria potestad al demandado respecto del hijo que tuvo con la demandante, al imputarle que incumplió los deberes de asistencia prácticamente desde su nacimiento e incluso renunció a esa paternidad en una carta dirigida a la madre, sin que haya tenido contacto alguno con el niño desde su nacimiento.

Para resolver debemos tener en consideración que los litigantes se casaron el 13 de septiembre de 1997, separándose de mutuo acuerdo, con convenio en el que se reconoció al padre un derecho de visitas ordinario, el 24 de julio de 2001, si bien el hijo del matrimonio no nació hasta el 27 de diciembre de 2001.El padre tuvo problemas con la cocaína, lo que le llevo a desplazarse de su lugar de residencia en diversa ocasiones. La madre tiene un nuevo compañero. La madre ha dificultado la relación del menor con la familia paterna.

La medida de privación de la patria potestad debe revestir, por su gravedad, un carácter excepcional, en atención a la concurrencia de circunstancias extremas que seriamente pongan en peligro la educación y formación de los hijos, y sí el art. 170 del CC contempla como causa de privación judicial de la patria potestad el genérico incumplimiento de los deberes de los padres hacia los hijos inherentes a la misma y que se recogen en el art. 154 del CC , particularmente la obligación de «velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral», procede establecer que no basta cualquier clase de incumplimiento sino que éste ha de ser grave, bien por la intensidad del peligro o ataque que la conducta paterna supone para los intereses del hijo, bien por su reiteración o duración en el tiempo, por lo que la privación de la patria potestad se convierten en una cuestión de hecho, cual es la determinación de si ha habido o no el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad respecto de un hijo menor sometido a la misma y si, caso de haberlo, tiene la entidad suficiente para motivar una medida tan grave como es la referida privación. En el anterior sentido se pronuncia la sentencia del TS de 27 de noviembre de 2003 , según la cual los incumplimientos imputables al progenitor al que se pretende privar de la patria potestad ha de tratarse en todo caso de incumplimientos, graves y reiterados, ya de índole personal como patrimonial, lo que exige que aparezca plenamente acreditado el incumplimiento de dichos deberes por el progenitor al que se le pretende privar de la patria potestad y sean consecuencia de una actuación y conducta a él imputable de modo exclusivo.

En el caso de autos concurrieron una serie de circunstancias inicialmente no propicias a las relaciones entre padre e hijo, y a ello contribuyó no solo las especiales circunstancias del padre sino también la deliberada voluntad de la madre de sustituir al padre biológico por la figura paterna de su actual compañero, olvidando que el interés preeminente es el del menor y no su deseo o mera opinión, siendo de destacar como el informe del Equipo Técnico de Tarragona ha señalado que para favorecer un mejor desarrollo psicosocial y afectivo del menor es imprescindible que la progenitora pueda situar la figura del progenitor y de la familia paterna dentro de su constelación familiar, lo que destruye la situación exclusivamente imputable al demandado respecto del incumplimiento grave y voluntario de los deberes inherentes a la patria potestad. No procede, pues, la estimación del motivo, sin que a ello se oponga el informe de la Dra. Rosa por ser extremadamente simplista en la explicación del beneficio de la sustitución de la paternidad biológica por la del actual compañero de la actora, y de porque la situación actual puede ser preferible para el menor que los beneficios que para el mismo puede suponer el crecer en un mundo alejado del engaño y la simulación, lo que lo hace sospechoso de ser un informe excesivamente complaciente con los deseos de la madre.

Por lo que se refiere a la pretensión de que la relacione del padre con el menor se someta a una serie de controles o supervisiones, se ha de partir de que nada justifica una prevención inicial de desconfianza hacia el padre, como tampoco la puede haber respecto de la madre, sin perjuicio de que la acreditación de un incorrecto cumplimiento de sus obligaciones actué en debida consecuencia, máxime cuando en la sentencia recurrida ya se han adoptado las adecuadas prevenciones en atención a la reanudación de las relaciones entre el hijo y el padre, a lo que, debe señalarse, esta obligada a contribuir adecuadamente la madre.

SEGUNDO.- Que la desestimación de la pretensión planteada obliga hacer imposición de costas a la apelante por disposición del art. 398 de la L . Enj. Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Ángela contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2005, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Vendrell cuya resolución confirmamos, con imposición de costas a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.