Sentencia Civil Nº 239/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 146/2009 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00239/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. JAIME ESAIN MANRESA

(PRESIDENTE), D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, y Dª MARÍA COVADONGA HORTAS ALVAREZ (SUPLENTE), ha pronunciado, EN NOMBRE DEL

REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 239/2009

En PONTEVEDRA, a dieciseis de Junio de dos mil nueve

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 258/2008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de O Porriño (Rollo de Sala número 146/2009) en el que son partes como apelante: CONCELLO DE MOS, que se personó en esta instancia representado por la procuradora Dª Sandra del Rio Fernández; y como apelado: COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMÚN DE DORNELAS, que se personó en esta instancia representada por el procurador D. Cesar Angel Escariz Vazquez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MARÍA COVADONGA HORTAS ALVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de enero de 2009, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice:"Que estimando íntegramente la demanda presentada por la representación de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Dornelas contra el Ayuntamiento de Mos: - Declaro que la porción del Monte Cotiño descrita en el hecho cuarto de la demanda y en el informe peicial de D. Francisco de fecha 7/8/2006 aportado como documento nº 18 de aquélla, es propiedad de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Dornelas, por haberla poseído el común de los vecinos de esa parroquia desde tiempo inmemorial, en régmine de aprovechamiento colectivo y sin especial asignación de cuotas, en la forma prevista en el artículo 1 de la Ley 13/1989, de 19 de octubre. -Condeno al Ayuntamiento de Mos a estar y pasar por esta declaración y a abstenerse en lo sucesivo de invadir la citada porción del Monte Cotiño descrita en el hecho cuarto de la demanda, así como a dejar tal porción libre y expedita a favor de la Comunidad actora. -Ordeno cancelar las inscripciones que pudieran existir a nombre del Ayuntamiento de Mos en el Registro de la Propiedad de Redondela en relación con la porción del Monte citada_ y -Condeno al Ayuntamiento de Mos al pago de las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del Ayuntamiento de Mos, recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Dornelas.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 30 de marzo de 2009, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Montes en Mano Común de Dornelas presentó demanda contra el Ayuntamiento de Mos en ejercicio de acción reivindicatoria respecto a la parcela que se describe en el hecho cuarto de la demanda y el título que alega viene constituido por el aprovechamiento comunal de la misma desde tiempo inmemorial y ello al igual que el resto del monte en el que se halla enclavada clasificado como vecinal en mano común en virtud de sentencia del TSX de Galicia de 10-5-1991 (salvo determinadas superficies destinadas por el Ayuntamiento de Mos a usos industriales entre las que se encuentra la que es objeto de reivindicación en el presente procedimiento).

Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño que estima la demanda, interpone recurso de apelación el Ayuntamiento de Mos alegando en síntesis como motivos del recurso, error en la valoración de la prueba e infracción de las normas de distribución de la carga de la prueba.

a) En cuanto al error en la valoración de la prueba: se alega la falta de acreditación del aprovechamiento comunal de la parcela de litis y en consecuencia de título de la actora frente a las presunciones que amparan al demandado derivadas del art. 38 de la L.H y de la presunción de veracidad de la resolución del Jurado Provincial de 2-9-1985 y ello en base a que la prueba testifical resulta parcial y contradictoria con documentos así como en la omisión valorativa de documentos públicos y del informe pericial aportado por el Ayuntamiento de Mos.

No se cuestiona el aprovechamiento comunal de la superficie del Monte Cotiño clasificada sino que se centra el debate en la acreditación de ese aprovechamiento respecto a la parcela reivindicada que desde los años 70 ha sido arrendada por el Ayuntamiento para uso industrial.

Tampoco discute la actora la posesión de la demandada, estado que precisamente fundamenta el ejercicio de la presente acción, por lo que las alegaciones relativas al reconocimiento de esta circunstancia por los testigos y al informe pericial del Sr. Mario resultan estériles. La propia sentencia valora la presunción del art. 38 de la L.H a favor del Concello, presunción que es "iuris tantum" y por lo tanto admite prueba en contrario al igual que la de exactitud y acierto de los actos clasificatorios del Jurado Provincial (TS Sala 3ª 7/3/2001 ) pero en cualquier caso en lo que se ampara la parte demandada es en la ausencia de clasificación de la referida parcela como comunal y como expone la recurrida con cita de la S.AP de Lugo de 8/11/2007 " ...la actuación del Jurado ni convierte en comunal lo que no lo era ni por el hecho de que no incluya una porción de terreno que sí lo fuese la misma deja de tener ese carácter..." , consecuencia de la eficacia declarativa del acto administrativo de calificación del monte según constante Jurisprudencia ( TSXG de 29-10-96, 19-6-1997, 14-12-2002 y 28-10-2003) correspondiendo en todo caso a la jurisdicción civil decidir la controversia sobre el carácter comunal o no de un monte al margen de lo que hubiera declarado el Jurado clasificatorio (STSXG de 8-5-1998, SAP de Pontevedra de 30-11-2006 ) .

La sentencia de instancia estima la demanda y acreditado el título invocado con argumentos que resumidos se exponen en su fundamento jurídico Octavo " testifical, enclave y reconocimiento del carácter histórico del monte como vecinal...ineficacia de las actuaciones administrativas que unilateralmente cambiaron el aprovechamiento histórico y falta de prueba del título y aún del uso alegado por el Concello para el enclave del que seria titular..."; partiendo de estas premisas y examinada la prueba practicada no se aprecia error valorativo alguno; así, el aprovechamiento de la parcela por la comunidad demandante desde tiempo inmemorial resulta en primer termino de la prueba testifical practicada en las personas de comuneros de edad avanzada que refieren que el terreno de litis siempre fue de aprovechamiento común (ganado, toxo y esquilmos e inclusive servía de campo de juegos) hasta que el Concello se lo impidió sin que sus testimonios resulten desvirtuados por el contenido del documento firmado por el presidente de la Hermandad Sindical de Labradores y Ganaderos de Mos, incorporado al expediente municipal para la conversión en propio del monte " Cotiño" y otros, de 1956 (anexo 9 del informe pericial que se acompaña a la demanda) en el que afirma que " se trata de montes de abrupta orografía que hasta ahora no permitieron otro aprovechamiento...", pues esta manifestación resulta ya contradictoria con la constatación del aprovechamiento por parte de los vecinos de la superficie clasificada y con los datos que ofrece la documentación aportada con la demanda de fecha anterior.

Se alega error en la consideración como enclave de la superficie de litis que vendría constituido por el reconocimiento de que existen en sus proximidades casas particulares y naves próximas; alegaciones que no evidencian el error denunciado pues no de otra forma cabe referirse a un terreno dentro del perímetro y rodeado de monte comunal según resulta de la S.TSX de Galicia de 10-5-1991 al excluir de la clasificación las superficies arrendadas para usos industriales, de los planos obrantes en las actuaciones y de los lindes (camino y terreno comunal) que respecto a dicha parcela señala el inventario de bienes urbanos del Ayuntamiento de Mos incluido en el informe pericial aportado con la contestación a la demanda ( f. 355).

Además de la testifical aporta la actora diversa documentación histórica relativa a la totalidad del monte Cotiño de la que resulta su carácter vecinal así, Catastro del Marques de la Ensenada de 1752; Censo de relación de todos los montes de la provincia del año 1846 que respecto al monte denominado Do Coto, según el informe pericial en referencia al monte Cotiño, se dice que el poseedor es el común de los vecinos, Expediente de Excepción de venta de 1861 que alude al monte Cotiño como de aprovechamiento comunal a los vecinos " solo la parroquia de Dornelas es la que exclusivamente se aprovecha de los productos de los montes comunales descritos desde tiempo inmemorial...el único título con que los indicados vecinos llevan los dos montes de Cotiño y Custodios es la posesión constante y no interrumpida de más de cincuenta y cien años respetada en todas épocas y por todas las autoridades" Estado de los montes comunales "producción: tojo bajo"; relación de Montes del común de los vecinos de 1861 entre los que se encuentra el monte Cotiño; Proyecto de repoblación forestal de 1929 que indica "todos estos montes pertenecen en concepto de aprovechamiento común a los vecinos de las referidas parroquias que no podrían probar su derecho más que por la posesión de tiempo inmemorial"; el monte Cotiño fue catalogado como de libre disposición del Ayuntamiento de Mos según consta en el informe pericial aportado con la demanda, anexos 7 y 8 , se reconoce su pertenencia al común de los vecinos y seguido a partir de 1956 expediente para la conversión en bienes de propios en 1964 se inscribe en el Registro de la Propiedad a favor del Ayuntamiento de Mos en virtud de prescripción inmemorial figurando en el Inventario Municipal de Bienes de 1968 referencia a la parcela objeto de litis arrendada a Carlos Daniel .

Salvo la alusión a este arrendamiento no se distingue en la anterior documentación enclave ni singularidad de uso relativa a la parcela de autos que por otro lado aparece incluida en el perímetro de un monte históricamente aprovechado por los vecinos y como tal inembargable, inalienable, indivisible e imprescriptible.

Frente a la prueba citada de la parte actora, la sentencia valora la falta de prueba en contra de la demandada pues no ha acreditado su título de dominio en relación a la superficie de litis ni un uso distinto del comunal antes de ser destinada a fines industriales, en definitiva no se acredita que la parcela de autos sea una superficie independiente del Monte Cotiño. Se concluye que la posesión del Ayuntamiento deriva de la actuación de la propia administración a partir del expediente de conversión en bienes de propios de 1956, ineficaz atendido el carácter imprescriptible e indivisible del monte vecinal (art.2 LMVMC ).

Los argumentos del Ayuntamiento se limitan a negar el aprovechamiento consuetudinario por los vecinos de la parcela litigiosa y en consecuencia a cuestionar la suficiencia de la prueba y ello en base al rechazo en el orden contencioso de la clasificación de la misma como vecinal , a su uso industrial excluyente del comunal desde al menos 1968 y al informe del Ingeniero Jefe del Distrito forestal de Pontevedra de 25 de septiembre de 1958 en el que consta que " no contiene arbolado ni pertenece a los de utilidad pública", sin embargo tales alegaciones no ponen de relieve error valorativo ni suponen un obstáculo a la estimación de la demanda por las razones ya expuestas en cuanto al valor de las resoluciones clasificatorias de los Jurados Provinciales, a la competencia de la jurisdicción civil para resolver sobre el dominio y a la imprescriptibilidad e indivisibilidad de los montes vecinales a lo que se añade que el fundamento jurídico tercero de la St. de la Sala de lo Contenciosos del TS de 27-2-1998 que se cita en apoyo de la tesis del recurrente se limita a recoger la argumentación de la Administración y en cuanto al certificado que también se cita, nada aporta, habida cuenta que el aprovechamiento del arbolado no se alega por la comunidad demandante y así, se recoge en la resolución recurrida que según la testifical practicada los vecinos llevaban el ganado o aprovechaban toxo o esquilmo, constando en la documentación de la demanda que la producción del monte era tojo bajo, debiendo recordarse como apunta la S.TS de 11/11/1998 " el aprovechamiento de los montes vecinales en mano común que ha de acreditarse ... no puede reducirse al meramente forestal . No solamente esta circunstancia ha sido expresamente aclarada por el art. 1 de la posterior Ley Gallega de 10 de octubre de 1989 ...sino que ya con anterioridad la doctrina de esta Sala lo había reconocido así de manera explícita...".

Finalmente respondiendo a los argumentos del recurrente no puede omitirse la cita de la reciente STSXG de fecha 19 de mayo de 2009, que en un supuesto similar al que aquí se plantea estima la demanda presentada por la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de la Parroquia de Teis frente al Ayuntamiento de Vigo en la que se dice "... ciertamente los Montes vecinales en mano común son indivisibles, y si el de la Madroa posee en su conjunto tal consideración según su clasificación por el Jurado de Montes no es acertado excluir determinadas parcelas del mismo sin titulación específica que ampare la propiedad de cada una de ellas por terceros de forma concluyente (...) porque los montes vecinales en mano común cuando lo son como en el caso que nos ocupa (con un contorno delimitado) lo son con independencia de su aprovechamiento actual y de su vocación agraria (art.1 LMVMC 13/89 ) cuando se vengan aprovechando consuetudinariamente en régimen de propiedad germánica por los vecinos. Lo cual implica que incluso puedan existir partes yermas o no aprovechadas del mismo, siempre que el monte en conjunto y como entidad propia sí sea aprovechado por los vecinos. E incluso en situaciones de pendencia por desaparición de la comunidad o grave abandono, la LMVMCG (art. 20 y 28 y ss) prevé su protección pero nunca su desaparición o fraccionamiento (...) pues siendo el monte comunal imprescriptible en todo o en parte (art. 2 LMVMCG ) el que pretende atribuirse la propiedad de alguna parte del mismo, es él el que debe probar sobradamente la existencia de título que ampare su derecho sin que baste la mera posesión, si la parcela como es el caso está incursa en el perímetro del monte y de su consideración como tal pero ello repetimos, no puede derivarse de la simple posesión ni esta puede llevar a presumir la existencia de título sino que éste debe ser probado ex art. 609 Código Civil para destruir la intangibilidad del monte vecinal por mucho que estén destinadas a dotaciones públicas o que los vecinos en su momento no hubiesen formulado oposición o queja ya que ni su destino es aquí relevante ni la pasividad en día de los vecinos puede considerarse como presunción de título ...".

b) Expuesto lo anterior, la razón por la que la sentencia recurrida estima la demanda, valorando racional y conjuntamente la prueba practicada radica en la consideración de que la actora ha acreditado los requisitos de la acción ejercitada, el título de dominio en el que ampara su reivindicación, y para llegar a tal conclusión no invierte indebidamente las normas acerca de la carga de la prueba supuesto limitado a aquellos casos en los que el Tribunal hace recaer "ante la falta de acreditación de un hecho la carga de su demostración sobre quien no debe soportarla (...) lo que excluye la posibilidad de la denuncia de su infracción cuando el Tribunal sentenciador ha tenido por acreditado un hecho - Sentencia de 1 de diciembre de 2006, que cita la de 25 de noviembre de 2002 , entre otras muchas- sin que pueda articularse un motivo de casación en torno a la vulneración de la norma relativa a la distribución del onus probandi para desvirtuar las conclusiones de índole fáctico de la sentencia recurrida, pues como hasta la saciedad se ha dicho el precepto no contiene regla de valoración de la prueba - entre las mas recientes la sentencia de 5 de diciembre de 2007, que cita las de 22 de noviembre de 1994 y 3 de julio de 1997-" ( STS de 31 de enero de 2008 ).

SEGUNDO.- En materia de costas, dada la desestimación del recurso se imponen a la recurrente las de la segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Mos contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 3 de O Porriño en el procedimiento ordinario nº 258/2008 confirmando la resolución recurrida con imposición a la apelante de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.