Sentencia Civil Nº 239/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 122/2014 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00239/2014

Rollo Núm. ...................... 122/2014.-

Juzg. 1ª Inst. Núm......... 5 de Toledo.-

J. Divorcio C. Núm.......... 914/2011.-

SENTENCIA NÚM. 239

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de septiembre de dos mil catorce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 122 de 2014, contra la sentenciadictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio de Divorcio Contencioso núm. 914/2011, en el que han actuado, como apelante Bernabe , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Calcerrada y defendido por el Letrado Sr. Fabrega Alarcón; y como apelada Gema , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Puche Pérez y defendida por el Letrado Sr. López Diez; y con la intervención del Ministerio Fiscal

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 30 de septiembre de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: ' ACUERDO:

1º.- La disolución del matrimonio formado por Gema , Bernabe ,

2º La guarda y custodia del hijo /s comunes se atribuye a Gema , quedando compartida la patria potestad.

3°. Se atribuye a favor de D./Dña., Bernabe régimen de visitasconsistente -en poder tener en su compañía a los hijos del matrimonio los fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:30 en invierno, siendo la entrega a las 21:00 horas en verano.

La entrega y recogida se realizará a través del Punto de Encuentro familiar.

Además tendrá en su compañía a los menores los lunes y miércoles a la salida del colegio, reintegrándolos al Punto de Encuentro a las 20:00 horas.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, se realizaran por mitad alternándose ambos progenitores por quincenas, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

La menor pasarán con el padre tanto el día de su cumpleaños así como el Día del padre, aunque éstos días le correspondiesen a la madre.

En la visita intersemanal si. el padre tuviese guardia, éste lo comunicaría con una semana de antelación a la madre .

Para el caso de que la menor saliese al extranjero, será necesario el consentimiento del otro progenitor y en su defecto autorización judicial.

Asimismo los puentes y festivos se unirán al fin de semana.

4°. Se atribuye a los hijos de los litigantes y a D./Dña. Bernabe el uso y disfrute del domicilio conyugal .

5°. D./Dña., Bernabe deberá abonar en ^ concepto de alimentospara el/la hijo/a menor la cantidad de / 450 euros dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la/cuenta que se designe, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo/s común/es.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Bernabe , dentro del término establecido, interpuso recurso de apelación, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que­ dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Que un único motivo forma la apelación de la sentencia de Divorcio por parte del demandado, y no es otro que el relativo a la cuantía de la pensión de alimentos decretada por el Juez a quo, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que se impugna bajo el error en la apreciación de la prueba.

La sentencia recurrida señala la cantidad de 450 euros al mes, a cargo del padre como pensión alimenticia de la hija menor, Guadalupe , de 11 años de edad, actualizable anualmente conforme a la variaciones del IPC.

El recurrente alega que no se han tenido en cuenta por el Juez a quo ni los documentos que acreditan los ingresos económicos de cada uno de los progenitores, ni las circunstancias personales del obligado, aduciendo violación de los arts. 142 y ss del Código Civil que regula los alimentos entre parientes.

SEGUNDO.- Que las partes, en el acto del juicio se pusieron de acuerdo en todas las medidas excepto en la cuantía de los alimentos.

En el 4º CONSIDERANDO de la sentencia el Magistrado-Juez a quo se limita a transcribir el art. 93 del Código civil , pero no motiva, de acuerdo a las pruebas practicadas, el por qué de la cantidad que luego señala como alimentos para la hija común a cargo del padre.

De la documentación aportada pro las partes se desprende que ambos son Médicos Residentes, la demandante MIResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999, y el demandado MIR-3 (documentos aportados tras el juicio), y que la primera gana unos 1700 euros al mes y el demandado unos 2.500 euros al mes (Nóminas del SESCAM del último trimestres 2012). Ambos pagan el alquiler por sus respectivas viviendas y la hija menor vive con la madre. El demandado tiene otra hija, Yolanda de 16 años, fruto de una relación anterior, que también precisa alimentos por ser menor de edad, si bien, la cuantía y periodicidad no ha sido probada.

Como decíamos en S. de 6 Noviembre 2006 , 'con respecto al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos del hijo, siguiendo los parámetros anunciados, conviene al caso recordar que conforme disponen los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C EDL 1889/1 ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SSTS de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas, (vid: SSTS de 9 de octubre de 1981 EDJ 1981/1633 y 21 de marzo de 1985 ).'

En el presente caso no se ha puesto de manifiesto gastos extraordinarios o superiores a lo normal para una chica de su edad por parte de Guadalupe , que asiste a un Colegio Público siendo por tanto la enseñanza gratuita.

Independientemente de ello, Guadalupe tiene dos progenitores que trabajan y perciben sueldos pero dignos, por lo que sus necesidades deben atenderse en el sentido de lo que corresponde a un hijo de familia media a la que pertenece. No se trata de que Guadalupe coma y poco más, sino de que sus expectativas de vida y formación sean acordes al status al que pertenece. Dos progenitores universitarios de profesión liberal que trabajan por cuenta ajena percibiendo sueldos que superan tres veces o mas el salario mínimo interprofesional.

Recogiendo las consideraciones al respecto de nuestra S. de 13 de Abril 2011 , 'el art. 146, CC . EDL 1889/1 , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el art. 39.3 de la Constitución EDL 1978/3879 al disponer que '... los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; por su parte el Código Civil en su art. 154 1.1 ºEDL 1889/1 , impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'. Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos . (ibídem, S. AP. Tenerife de 9 EDJ 2009/60151 y 16.2.2009 EDJ 2009/60171; 22.3 EDJ 2010/275709 y 12.4.2010).

En el mismo sentido, afirma la S. AP. Toledo, Sec. 1ª, de 2.3.2011 , que '... es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos , por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el art. 39.3 de la Constitución EDL 1978/3879 ; y alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142, CC . EDL 1889/1 , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art. 146 del referido texto legal . Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sushijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida ( S. AP. A Coruña, 9.9.2009 EDJ 2009/230357 ), de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia . Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC . EDL 1889/1 ). Ahora bien, como señala la STS. de 16 de julio de 2002 EDJ 2002/28318 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( arts. 39.3, CE . EDL 1978/3879 , 110 y 154.1º, CC. EDL 1889/1 ), tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad', como ya puso de relieve la paradigmática STS. de 5 de octubre de 1993 EDJ 1993/8729 . Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147, CC . EDL 1889/1 , sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( art. 154.1º, CC . EDL 1889/1 ), con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'; otra de ellas es la relativa a que los alimentos debidos al hijo menor no deben verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes ( art. 142 a 153 del CC . EDL 1889/1 , Título VI del Libro I), toda vez que al alimentante se le exige un mayor sacrificio para hacer efectiva su obligación, hasta el punto de tener como límite inferior sólo la satisfacción de sus necesidades más perentorias; y finalmente, con las SS. AP. Guadalajara de 3.10.2001 , 15.7.2003 y 24.2.2006 , que no puede pretenderse de forma simplista que, si el padre abona una concreta cuantía en concepto de pensión a favor de sus hijos , la madre deba aportar una cantidad igual, para llegar así a concluir que la disponibilidad total resulta excesiva para el mantenimiento de los beneficiarios, ya que no puede dejar de constatarse, en primer lugar, que la cantidad con que cada progenitor puede contribuir depende de los ingresos de uno y otro y de las cargas que sobre cada uno pesen; debiendo de tener en cuenta, además, que la contribución de la madre, bajo cuya custodia han permanecido y permanecen los niños, no se reduce a la meramente económica, sino a los cuidados, esfuerzos y atenciones personales y afectivas prestadas a las criaturas, en relación con cuya cuestión el propio art. 103.3º C.C . EDL 1889/1 contempla que se considerará contribución a las cargas familiares el trabajo que uno de los cónyuges dedique a los hijos comunes, sin poder olvidar que las expectativas de acceso al mercado laboral de la madre pueden verse afectadas por la necesidad de cuidar a la prole, lo que frecuentemente exige reducir su horario para adaptarse al escolar o, eventualmente, contratar los servicios de alguna persona que pudiera atenderlos cuando aquella tenga que estar fuera del domicilio, lo cual ha de ser tenido en consideración a la hora de fijar la contribución del progenitor no custodio.'

Los documentos 12 a 14, que el demandado aporta para demostrar que 'también' se ocupa económicamente de la otra hija que reside en Tegucigalpa (Honduras), solo acreditan 3 remesas de efectivo, dos en 2010 y una en 2011, cuyo remitente no es el demandado, pero aún teniendo por mandatario al recurrente, en el transcurso de un año 9-2010 a 9-2011, habría remitido unas 3.000 Lempiras que a 28,11 al cambio con el euros, serían algo mas de 100 euros. Es decir, sin dejar de tener por probado que el demandado tiene otra hija menor de edad que reside en Honduras con la madre, las aportaciones económicas en concepto de pensión de alimentos probadas, no restan capacidad económica para el mantenimiento y atención de la hija a que los presentes autos se refieren.

De acuerdo a la doctrina expuesta, el recurrente contribuye a los alimentos de su hija de 11-12 años, con el 18% de sus ingresos, considerando que la madre, que la tiene en su compañía, le da de comer, gasta luz etc, contribuye con cantidad semejante, la cuantía señalada por el Juez a quo no es desproporcionada con las posibilidades del alimentante por lo que el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Que no procede hacer especial imposición de costas por tratarse de la cuestión de que se trata.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Bernabe , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 30 de septiembre de 2013 , en el procedimiento de Divorcio Contencioso núm. 914/2011, de que dimana este rollo, no procediendo imponer las costas procesales causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 24/09/2014.