Sentencia CIVIL Nº 239/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 315/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 315/16

JUZGADO.- GRANADA Nº 12

AUTOS.- J.ORDINARIO Nº 935/13

PONENTE SR.D.JUAN F. RUIZ RICO RUIZ

SENTENCIA NUM.-239

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISES LAZUEN ALCON

D. JUAN F. RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a Veintiuno de octubre de Dos Mil Dieciséis. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº12 Granada en virtud de demanda de ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS representado por el Procurador Dª AURELIA GARCIA VALDECASAS LUQUE y defendido por el letrado D. Juan Barcelona Sánchez contra D.H. GEOINVEST S.L., y D. Eleuterio , representados por el Procurador Dª Mª Paz García de la Serrana Ruiz y defendidos por el Letrado D.Francisco Javier Molina Faciaben .

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la resolución apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.-La referida resolución fechada en Tres de Marzo de Dos Mil Quince contiene el siguiente Fallo: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Doña Aurelia García Valdecasas Luque, procuradora de los tribunales, en nombre y representación de Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija contra D.M. Geoinvest S.L. y contra Don Eleuterio , debiendo condenar y condenando a los demandados solidariamente a que abonen a la actora la cantidad de 179.968 euros mas intereses legales así como el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Substanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte Demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D.JUAN F. RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Hemos de comenzar analizando las cuestiones procesales previas planteadas en los recurso de apelación, para desestimar, en primer lugar, la alegada incongruencia extra-petitum de la sentencia, por cuanto la misma se ajusta completamente a las pretensiones de la demanda y resuelve todas y cada una de las cuestiones que han sido objeto de debate en el procedimiento, siendo la cuestión de la responsabilidad en los daños que se imputan objeto de análisis dentro de las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva de que tratemos con posterioridad y, en su caso, materia propia del fondo del asunto.

Tampoco puede estimase la supuesta vulneración de garantías procesales con infracción del Art. 265.1º de la LEC en cuanto que debieron acompañarse los contratos de seguros en que se fundamenta la acción por subrogación del Art. 43 de la LCS ,y no debió admitirse su presentación al inicio del acto y de la audiencia previa. Sin embargo, con la demanda se aportaron los justificantes de haber consignado además la cantidad estipulada en el acuerdo transaccional en nombre de sus asegurados, junto con los burofax enviados a los demandados en los que reclamaba el pago de 179.986€ que había satisfecho en base al seguro de responsabilidad civil profesional concertado con los arquitectos Sres. Imanol y Jeronimo , sin que se pusiera objeción alguna por aquellos a la existencia del aseguramiento. Solo cuando fue negado en la contestación a la demanda, es cuando la demandante aporta la póliza de seguro de acuerdo con el Art. 265,3º de la LEC , al tratarse de documentos relativos al fondo del asunto cuyo interés o relevancia se ha puesto de manifiesto a consecuencia de las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda.

Del mismo modo hemos de proceder respecto de la excepción de cosa juzgada, de la que se alega su efecto positivo o prejudicial en este procedimiento en relación al procedimiento ordinario anterior 79/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Granada instado por la entidad Parque Metropolitano Industrial y Tecnológico de Granada S.L. contra los arquitectos Sres. Imanol y Jeronimo , el arquitecto técnico Sr. Modesto y la constructora Acsa que concluyo por acuerdo transaccional de 13-12-2012, homologado por auto de 4-2-2013, en virtud del cual los arquitectos asegurados abonaron la suma de 320000€.

El art. 222 de la LEC se refiere al efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada que vinculará al tribunal en un proceso posterior, cuando en este aparezca como antecedentes lógico de lo que sea su objeto; siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. Ninguno de estos presupuestos concurre en el caso de autos: en primer lugar, en el proceso anterior no se realizó, ninguna declaración de responsabilidad que pudiera servir como precedente en el actual al haber finalizado por acuerdo transaccional; segundo, las partes no son las mismas, pues de los ahora demandados ni siquiera se admito su intervención procesal, y, tercero, en el acuerdo transaccional se reservaron los arquitectos Sres. Imanol y Jeronimo las acciones oportunas que les pudieran corresponder contra Geoinvest S.L. y D. Eleuterio .

SEGUNDO.-Vuelven a reproducirse en esta alzada las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, que obstarían a la prosperabilidad de la acción de repetición ejercitada en la demanda. La legitimación tanto activa como pasiva es una cuestión indisolublemente ligada al interés legítimo que hay que poseer para ejercitar o soportar el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de tales intereses. La jurisprudencia viene señalando que la legitimación 'ad causam', ordinaria y directa, consiste en la cualidad de un sujeto en relación con la afirmación deducida en un determinado proceso respecto de un acto, negocio, relación o situación jurídica, en cuya virtud se explica la posición de las partes con tal condición. Aunque la jurisprudencia es sensible a las distintas configuraciones doctrinales, en general viene haciendo hincapié en aspecto fundamental, cual es, el relativo a la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. Por consiguiente, esta condición de carácter objetivo exige la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido ( STS de 2-9-96 , 31-3-97 , 12-12-98 y 28-12-2001 ). No otra cosa significa la definición de parte legitima que ofrece el art. 10 de la LEC al considerar como tales 'quienes comparezcan a actúen en juicio como titular de la relación jurídica y objeto litigioso'.

En la fundamentación jurídica de la demanda la acción que ejercita tiene su basamento en el Art. 43 de la LCS en relación a los Art.8 y ss de la LOE y 1145 del Cc . También se hace referencia al Art. 1158 del Cc en cuanto a la acción de reembolso. De acuerdo con dichos fundamentos legales de la acción es como habrá de determinarse la legitimación de las partes para ejercitar y soportar el ejercicio de la misma. Desde luego, no puede subrogarse Asemas en la acción de repetición que establece el art. 18.2 de la LOE , por cuanto ésta ha de dirigirse contra los demás intervinientes en el proceso de edificación y quienes han elaborado un informe geológico no tiene esta consideración al no venir contemplados como tales en ellos Art. 9 y ss de la LOE . Su legitimación vendría dada de forma genérica por los Arts. 8__h6_0045art>43 de la LCS y 1145 del Cc que se refiere a los deudores solidarios y a la acción de repetición que le corresponde al que hizo el pago para reclamar a los codeudores la parte que a cada uno corresponde, con los intereses de anticipo. A ello no obsta que el procedimiento anterior en el que satisfizo al acreedor perjudicado la indemnización no terminara por sentencia y no existirá una previa declaración de responsabilidad de a quien ahora se demanda. Así lo declara la reciente STS de 3-3-2016 , para un supuesto similar al presente:

'1.- La sentencia que cita la parte recurrente de 12 de junio de 2013 declara como presupuestos básicos para que se produzca la subrogación del asegurador que (i) se haya cumplido por el mismo la obligación de abonar al asegurado la indemnización prevista en el contrato; lo que tuvo lugar en este caso al liberar a aquél, mediante pago, de la responsabilidad civil que, con carácter solidario, le exigía la Comunidad de Propietarios perjudicada por vicios ruinógenos. Que esa subrogación es correcta se colige de que la Ley de Ordenación de la Edificación, que aquí no se ha aplicado pero que nos puede servir de orientación, contempla la acción de repetición en el artículo 18.2 de la misma no sólo a favor de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, sino también a los aseguradores; (ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero como consecuencia del mismo daño que ha motivado la indemnización del asegurador. Efectivamente para que se produzca la subrogación es necesaria la existencia de un crédito del asegurado contra un tercero, dirigido precisamente a la obtención de resarcimiento del daño que ha dado lugar a la indemnización que ha recibido del asegurador, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación ( SSTS de 18 de diciembre de 1989 , 29 de diciembre de 1993 , 9 de julio de 1994 , 18 de julio de 1997 , 5 de febrero de 1992 y 14 de julio 2004 ).

2.- Este segundo presupuesto es el que presenta perfiles menos claros por cuanto al recurrente no puede afectarle un acuerdo transaccional en el que no intervino ( STS de 16 de febrero de 2010 ) ni antes de la presente litis había sido declarado responsable por resolución judicial alguna. Respecto del acuerdo transaccional y su no vinculación para él no existe discrepancia ni constituye la«ratiodecidendi»de su responsabilidad. El núcleo de la decisión de la sentencia recurrida, en sintonía con la de primera instancia, es entender que precisamente por ello la actora ventila en el presente litigio, comoprius lógico, la responsabilidad civil del demandado a fin de poder repetir contra él. Obsérvese que el ya citado artículo 18.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación prevé la acción de repetición no sólo en supuestos de resolución judicial sino también en los que se hubiera procedido a la indemnización de forma «extrajudicial».

Ello no contradice lo declarado por la sentencia de 5 de mayo de 2010 , que está enjuiciando un supuesto diferente al que aquí se enjuicia, por cuanto la actora no ejercita acción contra aseguradoras al amparo del artículo 76 LCS .

Nos hallamos en presencia de una acción de repetición contra quien no ha sido condenado, que precisa de un nuevo juicio que dilucide su responsabilidad civil, como autoriza la sentencia de 27 de febrero de 2004, Rc. 909/1998 , que partiendo de que la acción originaria se había dirigido sólo contra la constructora, afirma que «[...] se habilita por ello una ulterior acción de repetición, la que corresponde a los responsables que resulten condenados respecto de los demás intervinientes en la obra ( SS. de 22 de marzo de 1977 )»

Cuando así sucede y la responsabilidad se ventila entre los agentes de la edificación, en concreto entre quien pagó y el agente no demandado, la acción de aquél es la de repetición, precisando un nuevo juicio, como aquí ha sucedido, para determinar la responsabilidad, esto es, si le es imputable el vicio o defecto y en qué medida, si tal responsabilidad es solidaria o individual y, de ser solidaria, determinar,ad intra, su grado de participación en el hecho dañoso.

Como recoge la sentencia de 21 de septiembre de 2010 , con cita de derecho comparado y de la regla acogida en el artículo 1135 del Anteproyecto de Modernización del Derecho de obligaciones, publicado en enero de 2009 por el Ministerio de Justicia, nuestro sistema regula la acción de repetición del deudor solidario que paga íntegramente la deuda y en el segundo párrafo del artículo 1145 del Código Civil dispone que «el que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponde con los intereses de anticipo».

Precisamente esta acción, y no la de subrogación en el crédito del acreedor perjudicado, es la que aquí se ejercita, compadecidiéndose, según lo expuesto, la armónica aplicación del artículo 43 de la LCS en relación con el 1145.2 del Código Civil '.

En cualquier caso, de entenderse que no había cobertura del seguro de responsabilidad civil durante el tiempo en que se desarrollo la actuaciones de los arquitectos como proyectistas y directores de obra, la legitimación vendría fundamentada en el Art. 1158 del Cc que contempla el pago por tercero, siempre que este sea voluntario y no tenga ninguna obligación de hacerlo, por relación contractual o por relaciones derivadas de normas especificas, es decir, que realice el pago, no por si y en su propio beneficio o en cumplimiento de una obligación propia, sino por cuenta de otro y en beneficio de éste ( STS de 4-11-2003 , 20-12-2007 y 26-2-2010 ).

De acuerdo con lo que venimos exponiendo, no puede estimarse la prescripción de la acción, toda vez que la acción de repetición del Art. 1145 del Cc tiene su inicio en el hecho nuevo del pago al acreedor por uno de los deudores, por lo que cómputo comienza a partir de dicho instante, no con anterioridad en que la acción no había nacido, y el plazo prescriptivo sera el genérico del Art. 1964 del Cc de quince años ( STS de 8-1-2015 ).

TERCERO.-En el fondo del asunto se denuncia error en la apreciación de las pruebas por parte de la Juzgadora de Instancia. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, como tiene dicho esta Sala en las sentencias -entre otras- de 12 de noviembre de 2002 y 31 de marzo de 2003 , siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto en las sentencias de 14 de mayo de 1981 , 23 de septiembre de 1996 , 29 julio de 1998 , 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002 . No obstante el órgano judicial de apelación tiene competencias revisorias plenas sobre lo que es sometido a debate, pues sus facultades se encuentran limitadas por los principios de la 'reformatio in peius' y el 'tantum devolutum'. Así lo expresa gráficamente la jurisprudencia constitucional: 'en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum).( STC 3/96 , 9/98 , 212/2000 , 120/2002 y 250/2004 ).'

Dicho lo anterior, no podemos mostrar nuestra conformidad con la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia apelada, la responsabilidad que pretende exigirse a quienes elaboraron para la entidad promotora un informe acerca de las características del suelo que comprende el parque tecnológico e industrial se fundamenta en la falta de previsión y rigor del estudio geotécnico concretamente al descartar el carácter expansivo del suelo, una vez establecida como causa de los daños de la edificación levantada el hinchamiento de las arcillas expansivas existentes debajo del perímetro de la cimentación causado por la entrada de agua en el terreno. Todo lo cual dio lugar a un defecto de diseño de la edificación inducido por el erróneo estudio geotécnico realizado.

A la vista del estudio geotécnico controvertido y de los informes periciales unidos a las actuaciones, no podemos determinar la responsabilidad que se pretende de sus autores, por cuanto se trató de un informe generalístico de la totalidad del terreno del parque y no de la concreta parcela en que se iba a constituir el EDIFICIO000 '.

Señala el informe geotécnico que 'el presente estudio no pretende constituir una propuesta de proyecto sino una evolución sobre las características geológicas de la zona de construcción'. La cual se extienda a la superficie de 47.098m3 . A diferencia de la parcela en que se levanta la edificación de tan solo 983,85m3, añadiendo que 'dado el carácter puntual de los reconocimientos realizados (sondeos y ensayos de penetración) se recomienda que al inicio de la obra algún técnico competente confirme que el subsuelo hallado está en consonancia con las conclusiones anteriores ya que la información suministrada por la campaña de reconocimientos, es unicamente fidedigna en los puntos explorados y en la fecha de su ejecución de modo que su extrapolación al resto del terreno objeto 'de estudio no es más que una interpretación razonable según el estado actual de la técnica'.

En particular, sobre la expansividad del suelo indicaba que los altos valores de limite liquido 'no implican un desarrollo potencial de fuertes expansiones'. De dicha afirmación no puede deducirse que el estudio descartara el carácter expansivo del suelo de forma absoluta, solo la posibilidad de 'fuertes expansiones', no que sus valores fueran medios o medio-alto.

En el informe de Vorceni se hace mención a la falta de correspondencia del estudio geotécnico con el solar del proyecto, tanto por su enorme diferencia superficial como por la falta de un plano de situación o esquema en planta del solar del edificio en el estudio geotécnico, así como la ubicación de los ensayos, las cuotas del suelo, concluyendo que no es posible correlacionar el solar del proyecto con la información geotécnica.

Por todas estas razones no podemos corroborar la afirmación del informe del arquitecto Sr. Juan Luis de que el estudio geotécnico se ha demostrado en la practica erróneo, cuando no ha versado sobre la concreta parcela donde se edifico y no podía inducir en modo alguno a los arquitectos,a proyectar el edificio con una técnica de cimentación distinta de la adecuada.

Es exigible a los arquitectos un grado superior de diligencia, dada la especialidad de sus conocimientos y atendida la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, incluyendo el estudio de las peculiares condiciones del terreno sobre el que se va a edificar y el calculo de la carga soportable para evitar desplazamientos ( STS de 5-10-83 y 8-6-84 ), debiendo comprobar las peculiaridades del solar ( STS de 11-11-82 ). Esto significa que los arquitectos asegurados, a la vista del estudio general de la total superficie encargado por la promotora, antes de proyectar y edificar debieron solicitar un informe especifico y particular de la parcela en cuestión o, al menos, requerir de la demandada un informe complementario a los planos de ubicación de las prospecciones realizadas.

Sin embargo, no dieron cumplimiento a tan imperiosa obligación, además de incumplir otras actuaciones que hubieran impedido o minimizado la producción de los daños. Esencialmente el recomendado drenaje perimetral, aunque lo fuera ante la existencia de riesgo de inundación. Pero también otras de gran transcendencia como la no ejecución de la canalización para evacuar agua de lluvia del pavimento exterior de planta baja, falta de subbase granular de la losa de cimentación, no ejecución del acerado perimetral, relleno del trasdos del muro con material arcilloso de relleno, incorrecta ejecución de la impermeabilizacion y modificación del desnivel de la costa exterior de planta baja.

Todo lo que venimos diciendo impide establecer la responsabilidad de la demandada por su actuación, de tal manera que permita exonerar a los asegurados por la actora de toda o parte de la que ellos asumieron al suscribir el acuerdo transaccional que puso fin al procedimiento 79/2011, más aún cuando tiene dicho esta Sala en Sent. de 17-7-2015 que... 'En definitiva, los arquitectos demandados tuvieron a su disposición los informes emitidos y, si consideraban que eran insuficientes, podían haber solicitado su complementación, pero lo que no pueden es escudarse en ellos en cuanto a la edificabilidad del terreno pues, al hacerlo así, asumían sus consecuencias y responsabilidad. Así lo viene declarando la jurisprudencia, como la STS de 10-4-2015 : 'es constante la doctrina jurisprudencial que viene proclamando que la normal previsión exigible al técnico arquitecto director no cabe confundirla con la simple diligencia de un hombre cuidadoso, sino que es aquella obligada por la especialidad de su conocimiento y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, incluyendo, claro está, entre sus deberes el conocimiento y estudio del terreno sobre el que se edifica y el cálculo de la carga soportable para evitar desplazamientos, sin poder eximir de las nocivas consecuencias atribuyendo su causa a los informes recibidos de entidades o personas ajenas... ya que, de producirse, al aceptarlos y aplicarse sus conocimientos técnicos, los hace suyos y asume posibles responsabilidades, que, por otra parte le son exigibles por la dignidad y competencia inherentes a su profesión ( STS 14 de mayo de 2008 y las que en ella se citan, que si bien referidas al artículo 1591 del Cc (EDL 1889/1, son de perfectamente aplicación a éste caso), entre la que figura como obligación fundamental el examen previo del suelo, verificando, o al menos comprobando personalmente, su análisis y consiguiente estudio geológico'.

Por consiguiente, las pretensiones de la demandada han de ser desestimadas, haciendo extensiva la absolución a ambos demandados dado su carácter solidario, además que en el recurso formulado por D. Eleuterio se alega la ausencia de acción derivada de la falta de legitimación activa y pasiva de las partes.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el Art. 394,1º de la LEC las costas de la instancia han de ser impuestas a la parte actora.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido revocar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de esta ciudad, y, desestimando íntegramente la demanda, debemos absolver a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de las costas de la Instancia a la parte actora, todo ello sin condena en las costas de esta alzada y dando al deposito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por este nuestra resolución la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de Casación, por interés Casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contadas desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltm. Sr. D.JUAN F. RUIZ RICO RUIZ Ponente, que ha sido de la misma, doy fe.