Sentencia CIVIL Nº 239/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1316/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120178194934
Recurso de apelación 1316/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 25/2018
Parte recurrente: BANCO CAIXA GERAL, SA
Procuradora: Joaquin Maria Jañez Ramos
Abogada: Maria Jose Cosmea Rodríguez
Parte recurrida: Almudena y
Nicolas
Procurador: Narcís Jucglà Serra
Abogado: Guillermo Martinez Castro
SENTENCIA Nº 239/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 27 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 18 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 25/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Joaquin Maria Jañez Ramos, en nombre y representación de BANCO CAIXA GERAL, SA contra la Sentencia nº 1283 de 11 de octubre de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Narcís Jucglà Serra, en nombre y representación de Almudena y Nicolas .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda presentada por Nicolas y Almudena contra BANCO CAIXA GERAL, S.A., y: DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de gastos a cargo del prestatario contenida en la escritura de préstamo hipotecario y su correspondiente eliminación; CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 686,03 € más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los importes objeto de condena.

CONDENO a la entidad demandada a las costas del proceso.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes a considerar.- D. Nicolas y Dª. Almudena , interpusieron demanda ejercitando ACCIÓN DECLARATIVA DE NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN DENOMINADA GASTOS y, para el caso de que la misma fuese estimada, el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dichas cláusulas, incluyendo la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en cumplimiento de las cláusulas que se declaren nulas.

Es parte demandada Banco Caixa Geral SA.

La parte actora suscribió con BANCO CAIXA GERAL, S.A. una escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de diciembre de 2010, bajo el nº 3.334 de protocolo, con la finalidad de adquisición de vivienda.

La meritada escritura incorpora una condición general de contratación denominada 'GASTOS', cuya nulidad se pretende con la presente demanda en lo referente única y exclusivamente a la imputación al prestatario, sin una distribución equitativa acorde a las exigencias legales, de todos los costes, gastos y tributos derivados de la formalización y cancelación del préstamo con garantía hipotecaria, así como la imputación al prestatario de los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista.

La entidad bancaria compareció y en la contestación a la demanda solicita la desestimación de la misma.

Recurre la entidad bancaria en solicitud de no imposición de costas de primera instancia.



SEGUNDO.- Desestimación del recurso. Posicionamiento reiterado de esta Sala.- Esta Sala, de forma reiterada, en los procedimientos en los que se está impugnando la cláusula de gastos está estableciendo que de conformidad con el artículo 394 de la L.E.C . y sentencia del T.S. de 4 de julio del 2.017 , que aunque se refiere a la imposición de costas en los litigios de cláusula suelo, su jurisprudencia puede ser también aplicable al presente, de acuerdo con los principios de no vinculación y efectividad del Derecho Comunitario, es procedente la condena en costas a la demandada, dado que, por un lado, la acción de nulidad de la cláusula de gastos fue estimada y su nulidad se mantiene, debiendo la entidad bancaria demandada haberla suprimido sin necesidad de reclamación y ofreciendo, en el caso de los gastos, la cantidad que según su criterio era procedente pagar a cada parte en atención a las diversas sentencias de las Audiencias y del Tribunal Supremo que se estaban dictando, en cuyo caso, se hubiera apreciado que existiría buena fe. Al no haber actuado de tal forma, negarse a pagar cantidad alguna y haber obligado al consumidor a acudir a los Tribunales, reclamando la nulidad de la cláusula de gastos a la que se ha opuesto el demandado sin fundamento alguno, y a pesar de la estimación parcial de la demanda, deben ser impuestas las costas a la demandada ( Sentencias de 19/12/2018 , 30/11/2018 , 29/11/2018 , entre otras muchas).

Y dicho criterio debe ser mantenido. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre del 2.015 fue clara y contundente al declarar la nulidad de la cláusula de gastos incorporada a los contratos de préstamo hipotecario, en virtud de la cual se imponen a los prestatarios todos los gastos generados por el contrato de préstamo con garantía hipotecaria y la oposición del demandado a dicho nulidad carecía de fundamento.

Cierto es que dicha sentencia no resuelve a quien correspondía pagar cada uno de los gastos, pero da unas pautas para determinarlo. Pautas que, ciertamente, han generado diversas sentencias contradictorias, pero la mayoría de ellas obligan a las entidades prestamistas a pagar parte de los gastos. Por lo tanto, ante una reclamación extrajudicial la más mínima buena fe exigía una propuesta de pago, que, si así hubiera ocurrido, no existirían dudas sobre la improcedencia en la imposición de costas. Pero, lo que no puede aceptarse ante tal sentencia del Tribunal Supremo, que se obligue a los consumidores a recurrir a los Tribunales a defender sus derechos frente a la inclusión de cláusulas abusivas que se niegan a suprimir, con el gasto que para ellos les genera, por lo que, aunque exista una estimación parcial de la demanda, la plena efectividad del Derecho Comunitario obliga a imponer las costas al demandado.

Tal criterio se ha venido sosteniendo por esta sala incluso en los supuestos de desestimación de la pretensión de devolución del ITPAJD, por lo que si, tras las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo del 2.018 la demandante desistió de su pretensión, demostró la buena fe en su actuación, al contrario de la entidad demandada, evitando la discusión jurídica sobre la devolución de un gasto sobre el cual ya se había pronunciado el Tribunal Supremo.

Se desestima el motivo.



TERCERO.- Costas del recurso.

La desestimación del recurso vocaciona en la imposición de costas a la entidad recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la entidad BANCO CAIXA GERAL SA y CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 11 octubre 2018 del Juzgado nº 3 de Girona dictada en JO 25/18, con imposición de costas a la recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Frente a esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, si concurren los presupuestos normativos de aplicación en el término de veinte días siguientes a la notificación de esta Sentencia, en la Secretaria de este Tribunal y para ante el TS Sala 1ª.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones