Sentencia Civil Nº 24/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 388/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00024/2011

APELACION CIVIL

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CIUDAD REAL

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000 388/2010 (f)

Autos: Juicio Modificación de Medidas 544/09

Juzgado: Primera Instancia num. 3 de Puertollano

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO

Magistrados:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

S E N T E N C I A NUM. 24/2011

En Ciudad Real, a uno de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 0000544 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PUERTOLLANO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000388 /2010, en los que aparece como parte apelante, Encarna , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA JULIA SANZ TEJEDOR, asistido por el Letrado D. ATAULFO SOLIS LETRADO, y como parte apelada D. Heraclio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. , EVA MARIA SANTOS ALVAREZ , asistido por el Letrado D. , JOSE MANUEL MORALES FERNANDEZ , y MINISTERIO FISCAL sobre Modificación de Medidas 544/09, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª IGNACIO ESCRIBANO COBO.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDI. DE PRIMERA INSTANCIA NUM. 3 de Puertollano, por el mismo se dictó Sentencia con fecha , cuya parte dispositiva dice: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Doña Maria Paz Medina Carpintero, en nombre y representación de D. Heraclio , contra Doña Encarna , y por ende, modificar los efectos derivados de la sentencia de divorcio de fecha 28 de noviembre de 2007 , únicamente en los siguientes extremos:

- Régimen de visitas en las semanas en que el padre trabaje en turno de tarde, dia del padre y dia de la madre: Habida cuenta de la escolarización del menor, y que el padre trabaja por semanas alternas en turno de tarde, no pudiendo por tanto llevarse a cabo el régimen de visitas intersemanal en horario de tarde, para evitar que el padre no disfrute de la compañía de su hijo, se hará coincidir los fines de semana alternos de visitas fijados por resolución judicial con las semanas en las que no se produzcan visitas intersemanales, disfrutando el padre dichas semanas de la compañía de su hijo desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, incluida pernocta. La entrega y recogida del menor se realizará como hasta la fecha.

En cuanto al dia del padre, y día de la madre, el menor disfrutará de la compañía de quien corresponda la celebración, desde las 11 horas de la mañana hasta las 20 horas.

Habida cuenta que el menor cumple cuatro años en el mes de junio, el régimen de visitas en periodos vacacionales vacaciones, cumpleaños del menor y dia de Reyes se efectuará conforme a la sentencia de divorcio dictada.

Pensión alimenticia: A partir de la presente la pensión alimenticia de D. Heraclio abonará a su hijo mensualmente queda reducida a la cantidad de trescientos setenta y cinco euros (375 euros), cantidad actualizable anualmente conforme a las variaciones de IPC y que deberán ingresarse como hasta la fecha, en la cuenta designada por la esposa y dentro de los plazos estipulados en sentencia de divorcio.

No se hará especial pronunciamiento en materia de costas.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustánciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 1 de febrero de 2011.

TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se articula por la representación procesal de Dª. Encarna , recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 27 de Febrero de 2.010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Puertollano , en los autos de juicio civil sobre modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 544/2.009 , viniendo a suplicar su revocación parcial, con correlativo mantenimiento de la pensión alimenticia establecida a favor del hijo menor de edad en la sentencia de divorcio de fecha 28 de Noviembre de 2.007 y ascendente a 450 Euros mensuales.

SEGUNDO. Para una adecuada resolución del presente recurso de apelación ha de principiarse por reiterar en esta alzada la ausencia de criterio contradictorio entre las sentencias dictadas por esta Iltma. Audiencia Provincial, tal y como se pretendía apuntar tanto en el fundamento de derecho segundo "in fine" de la sentencia recurrida como en el propio escrito de interposición del recurso de apelación; ausencia de contradicción ya fundamentada en el acuerdo del Pleno de esta Audiencia Provincial dictado con fecha 28 de Diciembre de 2.010, pues evidentemente la aparente contradicción que se pretendía hacer valer con base en lo razonado en la sentencia dictada con fecha 16 de Octubre de 2.007 por esta Sección Segunda (nº 260/2.007), vino a basarse en una errónea lectura e interpretación de la misma y del supuesto fáctico sometido a aquél enjuiciamiento en el que la virtualidad modificativa de la pensión alimenticia establecida con anterioridad se fundamentaba en el hecho del nacimiento de un nuevo hijo en la misma unidad familiar y no en otra posterior constituída por uno de los cónyuges con una tercera persona, diferencia de matiz harto importante pues evidentemente en aquél primer caso resulta claro y evidente la necesidad de proceder al reparto de la capacidad económica del progenitor no custodio entre dos hermanos de doble vínculo, no pudiéndose predicar igual solución, como con reiteración se ha venido manteniendo por esta Audiencia Provincial de manera unívoca por sus dos Secciones (Sentencias de fecha 16 de Junio de 2.003, 21 de Noviembre de 2.007 y 20 de Octubre de 2.009 de la Sección Primera), cuando el progenitor no custodio ha procedido libre y voluntariamente a crear una nueva unidad familiar en cuyo seno dió vida a un nuevo descendiente, lo que se constituye y erige como una circunstancia querida y asumida por dicho progenitor y respecto de la que debió prever los medios materiales y morales para su atendimiento sin que por ello viniera a limitarse o recortarse los derechos de los anteriores descendientes beneficiarios de las pensiones alimenticias definitivamente establecidas por resolución judicial; la responsabilidad como fundamento mismo de la paternidad conduce a dicha solución como forma de alentar y conducir a una paternidad responsable en el contexto del respeto al desarrollo libre de la personalidad de los hijos existentes con anterioridad. El recurso ha de ser pues estimado al no compartír esta Sala la tésis de la virtualidad modificativa establecida por al Juzgadora a quo en la sentencia recurrida, debiéndose desestimar la demanda a estos concretos efectos y mantener la pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad por importe mensual de 450 Euros establecida en la sentencia de divorcio de fecha 28 de Noviembre de 2.007 .

TERCERO. Que por consideración aplicativa de los artículos 398 y 394 de la Ley Rituaria Civil , no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

La Sala, por unanimidad, y estimando el recurso de apelación articulado por la representación procesal de Dª. Encarna , contra la sentencia dictada con fecha 27 de Febrero de 2.010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Puertollano , en los autos de juicio civil sobre modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 544/2.009 , debemos acordar y acordamos su revocación parcial, desestimando parcialmente la demanda articulada y con correlativo mantenimiento de la pensión alimenticia establecida a favor del hijo menor de edad en la sentencia de divorcio de fecha 28 de Noviembre de 2.007 (apartado 2 del fallo), y ascendente a 450 Euros mensuales, y sin que haya lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Remitánse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Asi, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo dia de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.