Sentencia Civil Nº 24/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 517/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00024/2011

SENTENCIA NÚMERO 24-2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a dieciocho de enero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS nº 56/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 517/2010, en los que aparece como parte apelante-demandante D. Pelayo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN IBAÑEZ GOMEZ y asistido de la letrada Dª MERCEDES. BETRAN VISUS, y como apelante-demandada Dª Florencia representada por la Procuradora Dª MARIA PILAR ARTERO FERNANDO, asistido por el Letrado D. EMILIO AGRA VARELA, en cuyos autos en fecha 30 de junio de 2010 recayó sentencia que estimaba parcialmente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por Pelayo contra Dª Florencia . Por tanto: 1.- La pensión compensatoria a favor de Dª Florencia , con efectos desde la mensualidad de marzo de 2010, queda fijada en 540 euros mensuales.-Se actualizará automáticamente cada mes de enero según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.- Se abonará en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por Dª Florencia .-2.- No hago especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes presentaron escritos de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escritos de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a ambas partes que presentaron dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 11 de enero de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Dª Florencia la sentencia dictada en la instancia, suplicando su revocación y se establezca el derecho de la recurrente a percibir, en concepto de pensión compensatoria, el 50% del importe de la pensión de jubilación que corresponde al actor, al menos en la suma de 978,18 Euros.

El demandante impugna la sentencia, solicitando se fije el límite temporal a la pensión compensatoria establecida en 540 € mensuales de un año desde la fecha de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El Sr. Pelayo dedujo el 15 de enero de 2010, demanda de modificación de medidas, suplicando se decretase la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de la Sra. Florencia o, subsidiariamente, se redujese a la suma de 300 € mensuales por el plazo de un año, retrotrayendo sus efectos a noviembrede2009, con fundamento en que habiéndose jubilado tras cumplir 65 años, los únicos ingresos que percibe son los derivados de su pensión de jubilación, que en octubre de 2009, quedó establecida en 1.956,56 € al mes, que tiene unos gastos de alquiler de 675 € mensuales, más los de suministros, que la Sra. Florencia trabaja en la clínica de fisioterapia de su hijo, vendió uno de los inmuebles adjudicados en la liquidación conyugal, y quedó como titular de la vivienda familiar, un chalet de 128 m2 útiles, persistiendo su adicción al juego.

La sentencia impugnada mantiene que la situación de la Sra. Florencia permanece igual a la existente al tiempo de celebrarse el proceso de divorcio, iniciado en 2003, es decir, sin trabajar y sin percibir ingresos de ningún tipo.

El mismo actor reconoció en interrogatorio practicado en medidas provisionales que desconocía a qué se dedica ni qué hace la demandada ya que hace años que no mantienen relación ninguna, lo que revela la inconsistencia de los hechos a ella referentes alegados en su demanda.

Es más, no existe la más mínima prueba en el proceso sobe el ejercicio de actividad laboral por parte de la Sra. Florencia , ni siquiera, como se insinúa en la demanda, en el marco de la economía sumergida. Por tanto, las consideraciones a cerca de la alteración de su situación económica carecen de toda relevancia, debiendo centrarse la presente controversia sobre la variación económica operada respecto del actor.

La Sra. Florencia cuenta con 58 años de edad en la actualidad.

Los entonces cónyuges suscribieron el 11 de julio de 2001 un convenio de separación que fue aprobado por la sentencia de separación de 26 de julio de 2001 , en cuya claúsula octava pactaron a favor de la esposa una pensión compensatoria del 50% de los rendimientos netos del trabajo y actividades económicas del Sr. Pelayo una vez deducido el recibo mensual correspondiente a la cantidad aplazada de la vivienda que se le adjudicaba, suma que se concretó entonces en 400.000 pts, al mes, en función de la media de ingresos obtenidos en los dos últimos años declarados fiscalmente, ejercicios 1999 y 2000.

La esposa recibió en la liquidación conyugal la vivienda familiar sita en Montecanal, gravada con una hipoteca pendiente entonces 123.152,15 €, y otro piso sito en Parque de La Hispanidad, adjudicándosele también un préstamo personal del que quedaban por amortizar 12.020,24 Euros.

El esposo recibió en la liquidación su equivalente con otros tantos bienes y un préstamo que gravaba la vivienda a él adjudicada, sita en Doroño (Burgos).

La Sra. Florencia sigue abonando la hipoteca pendiente de la vivienda familiar, a razón de 722,59 € mensuales que vence en febrero de 2.022, con un capital pendiente de que 85.700 €. El Sr. Pelayo que alega haber vendido la vivienda a él adjudicada, promovió proceso de divorcio en el que solicitó la reducción de la pensión compensatoria, y posterior de modificación de medidas en el que dedujo igual pretensión.

Por resolución del INSS de 26 de octubre de2009, se ha reconocido al Sr. Pelayo una pensión de jubilación del 88%, cuyo importe líquido mensual asciende a 1.956,56 € por catorce pagas anuales lo que supone un total de 27.391,84 € anuales, por tanto, 2.282,65 € mensuales prorrateados, (folio 88), lo que implica que se trata de una jubilación parcial y no total que le permite el ejercicio porcentual correspondiente de su profesión de médico-cirujano en el ámbito de la sanidad pública, no existiendo dicha limitación en el campo de la sanidad privada, y, por consiguiente, la percepción de un sueldo añadido a la pensión de jubilación de la sanidad pública, cuya existencia e importe ha omitido en este proceso.

TERCERO.- El Sr. Pelayo que ha sido demandado en proceso de ejecución por impago de las pensiones fijadas a su cargo en sentencia de separación, ha alegado en interrogatorio y en la propia demanda, vivir a base de préstamos de familiares y amigos y estar en números rojos en sus cuentas bancarias, lo que queda claramente contradicho con el extracto bancario remitido por Caja de Burgos al proceso, sobre una sola cuenta de su titularidad (folios 136 y ss. de las actuaciones).

En esta cuenta, abierta en septiembre de 2007 con un ingreso de 9.052,99 €, aparece un abono de 17.820 € en octubre, tres abonos en diciembre de 2007 de 300 €, 1.712,16 € y 2.820,20 €, abonos periódicos por remesas de cheques oscilantes entre 300 € y 340 €, pagos mensuales del Hospital TXAGORITXU, de 1.241,35 € en marzo de 2008, de 831,26 en agosto de 2008, de 3.006,06 € en diciembre de 2008, de 8.399,14 € en enero de 2009, de 2.444,59 en abril de 2009, y de 1.573,8 € en octubre de 2009.

En noviembre de 2009 se le ingresó la pensión del INSS por importe de 2.608,75 €.

En octubre de 2007 recibió un abono de 17.820 €, en marzo de 2008 de 3.980 €, en Junio de 2008 un abono de 13.625,58 € de la Diputación Foral de Álava y también de este organismo otro de 12.715,93 € en mayo de 2009 y de 4.288,30 € en junio de 2010; en octubre de 2009 recibió un abono de 10.269,89 € de Caja Burgos Fondo, en diciembre de2009 un pago de 8.016,05 € de ITZARRI EPSV, y en marzo de 2010 extrajo 20.000 € destinados a fondo de Caja Burgos.

El Colegio Oficial de Médicos de Álava certifica la baja del actor en el mismo el 31-1-2010, pero ello no excluye su alta en cualquier otro Colegio de Médicos del territorio nacional.

El actor aparece en el cuadro médico de Álava en la especialidad de angiología y cirugía vascular en PLAZA000 nº NUM000 - NUM001 , domicilio en el que figura Dª Tatiana , adquiriente del coche vendido por el Sr. Pelayo (folios 214 y 224 y 225 de las actuaciones).

Por otro lado, si nos ceñimos a los ingresos mensuales del actor procedentes del Hospital TXAGORRITXU (único centro para el que dice trabajar con carácter de exclusividad), reflejados en el extracto bancario (folio 136 y ss), 1.801,70 € en febrero de 2009, 2.444,59 € en abril de 2009, 1.958,20 € en julio de 2009, fechas anteriores a su jubilación, debe concluirse en que éstos no han disminuido sustancialmente al jubilarse; al ascender la pensión a 1.956,56 € líquidos al mes, 2.282,65 €, prorrateadas las pagas extraordinarias.

CUARTO.- Todo lo acabado de exponer revela que el actor obtiene más ingresos a parte de la pensión de jubilación, cuyo montante real no consta a esta Sala, ante la omisión de la prueba pertinente demostrativa de dicho extremo que solo al actor incumbía y ha beneficiado.

La cláusula octava del convenio es clara, 50% de los ingresos netos del actor en concepto de pensión compensatoria, y ese porcentaje nunca se ha invocado por él cuando interesó la reducción de la pensión en los dos pleitos precedentes sin demostrar sus reales y exactos ingresos.

Esta Sala, además, debe someterse al principio dispositivo, petición de la recurrente en su escrito de recurso, por tratarse la cuestión controvertida de materia sometida al mismo.

Conforme a todo ello, procede fijar en 900 € mensuales la pensión compensatoria a favor de la demandada, sin limitación temporal alguna en atención a la sola circunstancia de la jubilación del demandante de su puesto en la Sanidad Pública.

QUINTO.- Desestimándose el recurso del actor se imponen al mismo las costas causadas por su recurso, y estimándose el de la demandada no procede hacer declaración de las ocasionadas en esta alzada por su recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por D. Pelayo y estimando parcialmente el interpuesto por Dª Angelica contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zaragoza el 30 de Junio de 2010 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma elevando a 900 € mensuales la pensión compensatoria en ella establecida a favor de Dª Florencia , que se abonará en la forma y plazos en ella estipulados, sin hacer declaración de las costas causadas en la instancia, ni en esta alzada por el recurso de Dª Florencia , imponiendo al actor las costas ocasionadas en esta alzada por su recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Pelayo y devuélvase el constituido por Dª Florencia .

MODO IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en plazo de Cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza:04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.