Sentencia Civil Nº 24/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 245/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00024/2015
R. 245/14
S E N T E N C I A NUM. VEINTICUATRO
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados:
Dª Mª Jesús de Gracia Muñoz
D. Rafael Mª Carnicero Giménez de Azcárate
En Zaragoza, a veintiocho de enero de dos mil quince.
VISTO por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados al
margen referenciados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 13 de mayo
de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zaragoza , en autos de juicio ordinario nº 681/13, de
que dimana el presente Rollo de Sala nº 245/14, en el que han sido partes, apelante, los demandantes D.
Roman , Dª Natividad , Dª Ariadna y VICUÑA HERRAMIENTAS TÉCNICAS, S.L., representados por la
Procuradora Dª Blanca Mª Andrés Alamán y asistidos del Letrado D. Antonio García Díez de Cerio, y apelada,
la demandada CATALUNYA BANC, S.A., representada por la Procuradora Dª Mª Josefa Cabeza Irigoyen y
asistida del Letrado D. Carlos García de la Calle, sobre reclamación de cantidad, habiendo sido designado
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Serafín Andrés Laborda, en representación de D. Roman , Dª Ariadna , Dª Natividad y la mercantil VICUÑA HERRAMIENTAS TÉCNIAS, S.L. contra CATALUNYA BANC, S.A. debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de los demandantes D. Roman , Dª Natividad , Dª Ariadna y Vicuña Herramientas Técnicas, S.L., se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, el cual fue sustanciado conforme a las normas legalmente establecidas, remitiéndose los autos originales a esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Recibidos los autos, formado el correspondiente Rollo de Sala y personadas las partes en legal forma, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de octubre de 2014, en que tuvo lugar.



CUARTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda, con los secuentes efectos liquidatorios, se postulaba la declaración de nulidad absoluta, de anulabilidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas y subsidiariamente se solicitaba la declaración de responsabilidad de la entidad financiera por un defectuoso asesoramiento en las inversiones realizadas con resarcimiento de los perjuicios causados en los términos cuantificados en el suplico de la demanda.



SEGUNDO .- La sentencia dictada en la primera instancia desestimará la demanda. Tras destacar el carácter global en el planteamiento del proceso de contratación, se incidirá en la multiplicidad de operaciones realizadas y tras reputar la falta de acción y la caducidad, así como excluir la concurrencia de nulidad radical entrará a valorar la concurrencia o no de un error-vicio, terminará excluyendo el mismo dado que los demandantes han actuado realizando continuas órdenes de compra, que en el caso del demandante Sr.

Roman databan ya desde el año 1999, no resultando verosímil, en el sentir de la sentencia de instancia, que esas órdenes pudieran confundirse con la operativa propia de un depósito: 'no cabe apreciar la existencia de error en el consentimiento en la medida que la antigüedad de la relación contractual y el elevado número de operaciones suscritas de deuda subordinada impide considerar acreditado que los demandantes no tenían una representación precisa de las operaciones cuya nulidad ahora pretenden, no pudiendo pretender discriminar las operaciones realizadas, en orden a la existencia de un vicio en el consentimiento, según el resultado positivo o negativo de su inversión.' A su vez se desestimará la acción indemnizatoria por cuanto se considera que no existía una labor de asesoramiento.



TERCERO .- Contra ese pronunciamiento se alzarán los demandantes, para denunciar, primero, una errónea valoración de la prueba por cuanto se entiende acreditado el error del consentimiento, lo que sustenta conforme a un desglose de sus apartados (excluyendo los dos últimos referidos a las consecuencias de la nulidad) referidos a, 1.1 la disponibilidad de la documentación, correspondiente a las operaciones, 1.2, el no tener en consideración el reconocimiento efectuado por el único empleado, 1.3, el posterior reconocimiento de la demandada sobre su error, 1.4, la falta de cumplimiento por la demandada de sus deberes de información, y 1.5, sobre la consideración del riesgo del producto como uno de los elementos esenciales del error, para ya en fin rebatir en el punto 1.6 los argumentos de la sentencia de instancia que le lleven a considerar inexistente el error.



CUARTO .- Si se realiza una lectura atenta de la sentencia de instancia se verá que no considera la existencia de una correcta información, ni que se le instruyera adecuadamente a los clientes sobre los riegos.

Antes al contrario implícitamente sí se quiere parece presuponer que la información en la comercialización no fue correcta, como tampoco se respetaron las prescripciones sobre la protección del cliente minorista. Por tanto las argumentaciones del recurso valen para resaltar esas circunstancias, posiblemente incontestables, en un escenario genérico de comercialización de este tipo de producción en el que la falta de información al cliente minorista ha sido endémico.



QUINTO .- La sentencia de instancia lo que concluye es que, cabalmente y desde la globalidad del planteamiento de ese fenómeno de contratación, no puede admitirse que incurra en error vicio quien de manera continua viene operando con ese producto, dando órdenes de venta y compra continuos.

A combatir esa línea argumental destinará la parte demandante, como ya se ha dicho, el apartado 1.6, en el que, tras recordar la insuficiencia de la exposición de hechos y del fenómeno de contratación, advertirá que 'tampoco ahora, en referencia a los años 2007 y 2008, el mero dato de existencia de un alto número de operaciones suponen necesariamente conocimiento cierto del producto, si todos ellos, desde la inicial de cada uno de mis mandantes, arrastran un vicio de consentimiento', para añadir que 'mis mandantes actuaban como si de un producto tipo plazo disponible se tratase'.

En realidad el problema que se afronta en la sentencia y aun en el mismo recurso bascula entre el error y la excusabilidad del mismo. En no pocas ocasiones los Tribunales han llamado la atención sobre los deberes de autorresponsabilidad y su incidencia en la excusabilidad del error y aun en el error mismo. La excusabilidad es un concepto que se construye a partir de un contraste entre los deberes de conducta que es exigible, bien por imponerlo una normativa, en este caso sectorial, o el canon de diligencia media exigible a cada uno según las circunstancias concurrentes en cada caso.

Y en el caso ahora resuelto, la ausencia e incumplimiento de los deberes de información que a la comercializadora le era exigible, tanto en 1999 como en los años 2007/08, e incluso una información errónea sobre el riesgo del producto, debe contrastarse con quienes durante un prolongadísimo plazo de tiempo no solo fueron titulares de esos productos, sino que operaron ordinariamente con ellos, obteniendo en algunos momentos muy relevantes beneficios económicos, en unas condiciones que en definitiva, elementales exigencias de autorresponsabilidad no hacen aceptable asumir que por la falta de información inicial resulte jurídicamente admisible y excusable esa conducta. El error no es excusable y la continuidad en la contratación llega a poner en tela de juicio el error mismo.

Debe advertirse por último que aun siendo como son las obligaciones subordinadas un producto complejo, en el supuesto de autos no es tanto el riesgo producto el que ha generado el daño sino el riesgo emisor, con lo que en la realidad de las cosas se está trasladando por el cliente el riesgo de la inversión al emisor. En definitiva que no puede admitirse la excusabilidad en el error.



SEXTO .- Y estas circunstancias deben conducir a la desestimación de la última causa de pedir, la acción indemnizatoria por la infracción de los deberes legales de información y aun por una errónea información del producto, pues con ser ello cierto e indiscutible, también lo es que no puede afirmarse que concurra la relación de causalidad entre esa conducta y el daño, lo que no resulta admisible atendiendo a la inexcusabilidad del error al que antes se hacía referencia, dado que cuando se ha venido operando de una manera habitual con ese producto no puede el cliente de la entidad trasladar a la misma el riesgo de una situación tan prolongadísima en el tiempo.

Tradicionalmente se distingue entre el riesgo del producto y el riesgo del emisor. Esta diferenciación es solo relativa pues éste último incide en el primero. Pero es diferencia y matización que interesa al caso porque en realidad ha sido más la situación del emisor la que ha terminado dañando irreversiblemente al producto y relativiza la argumentación y apoyo de la pretensión que se funda en la información errónea sobre el producto, pues el riesgo pudo incidir aunque se hubieran contratado los productos más seguros. En definitiva que aun orillando la inexcusabilidad en el error no es apreciable en el caso la pertinente relación de causalidad.

SEPTIMO .- Ello no obstante la Sala considera pertinente no hacer una especial imposición de las costas del proceso. Al margen de las dudas de hecho que la valoración de la excusabilidad conlleva siempre, más en este ámbito financiero, es lo cierto que la propia conducta de la entidad encaminada a evitar todo daño a los clientes, lo que se representó en el otorgamiento de unos inusuales préstamos sin interés, debe llevar a una ponderación excluyente de las costas.

VISTAS las disposiciones legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Blanca Mª Andrés Alamán en nombre y representación de D. Roman , Dª Natividad , Dª Ariadna y Vicuña Herramientas Técnicas, S.L., contra la sentencia de 16 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, la que se revoca en el exclusivo particular en el que se imponen a los recurrentes las costas causadas en la primera instancia, de las que no se hace una especial imposición, al igual que de las causadas en esta alzada. Con devolución del depósito.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Sesión Pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad.

Ciudad de Zaragoza, a fecha anterior.