Sentencia Civil Nº 24/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 485/2015 de 22 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00024/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 48 1 2014 0100119
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000485 /2015
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de GIJON
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000046 /2014
Recurrente: Gumersindo
Procurador: EVA VEGA DEL DAGO
Abogado: MIGUEL A. FERNANDEZ RODRIGUEZ
Recurrido: Gabriela
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: SUSANA ARIAS CEREZO
SENTENCIA Nº 24/16
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
MAGISTRADO: D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón a veintidós de enero de dos mil dieciséis
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos
de Divorcio Contencioso 46/15, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Gijón, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 485/15, en los que aparece como parte
apelante D. Gumersindo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Eva Vega del Dago, asistido
por el Letrado Sr. Miguel Fernández Rodríguez, y como parte apelada, Dª. Gabriela , representada por
el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por la Letrada Sra. Susana Arias
González, e igualmente como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Gión, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 08 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por DOÑA Gabriela y DON Gumersindo , inscrito en el Registro Civil de Villayón, con todos los efectos a ello inherentes como la disolución del régimen económico matrimonial.

Asimismo, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1. La patria potestad de los hijos comunes se atribuye de forma exclusiva a DOÑA Gabriela , durante el tiempo de condena, restituyéndose a DON Gumersindo cuando se produzca el cumplimiento de la sentencia, siendo desde ese momento compartida.

2. Se atribuye a DOÑA Gabriela la guarda y custodia de los hijos comunes.

3. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos menores y a DOÑA Gabriela , como progenitor custodio, debiendo esta última hacer frente a todos los gastos derivados del uso de la vivienda, sufragándose por mitad los que se deriven de la propiedad de la misma en tanto no se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales; 4. Queda en suspenso el régimen de visitas de DON Gumersindo para estar y relacionarse con sus hijos en tanto no se cumpla la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Gijón, en los autos de DUD 319/14, el 9 de mayo de 2014; cumplida la misma se iniciará un régimen de visitas de forma paulatina con visitas tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar hasta la obtención de una relación normalizada entre los menores y su padre; 5. DON Gumersindo deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos menores la cantidad de 300 euros mensuales (150 euros para cada menor), cantidad que deberá ser ingresada por meses anticipados en la cuenta bancaria que DOÑA Gabriela designe a tal efecto durante los cinco primeros días de cada mes; cantidad que será actualizada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya; ambos progenitores, además, abonarán por mitad los gastos extraordinarios de los menores.

No procede hacer pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Gumersindo se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 12 de enero de 2016.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se dictó sentencia en instancia por la que se declaraba el divorcio de Dª. Gabriela y D. Gumersindo , acordando entre otras medidas, que este último debe abonar en concepto de pensión de alimentos a sus hijos menores de edad la cantidad de 300 euros mensuales (150 euros para cada uno de sus hijos) así como la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos menores y a Dª. Gabriela , quien hará frente a todos los gastos derivados del uso de la misma sufragándose por mitad los que se deriven de la propiedad en tanto no se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación de D. Gumersindo solicitando que la pensión de alimentos quede fijada en la cantidad de 200 euros mensuales (a razón de 100 euros para cada uno de sus hijos) y que se declare que son de cuenta de Dª. Gabriela los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda conyugal cuyo uso y disfrute tiene atribuido. Tanto la representación de Dª.

Gabriela como el Ministerio Fiscal se opusieron a dicho recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.-

SEGUNDO.- En primer término debe analizarse el importe de la pensión alimenticia a cargo de D.

Gumersindo fijada en la sentencia de instancia en la cantidad de 300 euros mensuales, señalando que percibe en la actualidad un salario neto de 690 euros, teniendo unos gastos de desplazamiento a dicha actividad y que tiene que hacer frente a los gastos ordinarios de la vivienda ganancial, suponiendo la pensión el 44% de sus ingresos considerando dicha cantidad exagerada y desproporcionada, así como que la indemnización percibida del Fogasa la destinó a la compra de un vehículo, pago de seguros, adaptaciones en la vivienda en la que reside, pago de una deuda pendiente y para sufragar los alimentos fijados en la sentencia de instancia.

Reiteradamente ha declarado esta Sala (así en Sentencia de 25 de junio de 2015 , por citar una de las mas recientes) que los alimentos se han de evaluar ponderadamente, teniendo como norte principal la capacidad del obligado y han de proveer a las necesidades actuales y futuras de los menores, garantizando en la medida de lo posible el mantenimiento de su status, otorgando una cuantía que pueda permanecer lo más estable posible para satisfacer y adaptarse a su necesidades presentes y futuras previsibles.

Por lo que respecta a las necesidades de los menores no puede compartirse el argumento vertido en el recurso de D. Gumersindo , que las mismas sean inexistentes, puesto que la prestación alimenticia incluye no solo lo estrictamente imprescindible para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica e instrucción del acreedor del derecho, en los términos de mera subsistencia que sancionan los arts. 142 y 152 del CC , sino también el status social y económico en que se ha venido desenvolviendo la unidad familiar antes de su ruptura, a fin de mantener al alimentista en un nivel, al menos, similar al que disfrutaba durante la normalidad de la convivencia de sus progenitores.

En cuanto al pago del préstamo hipotecario que grava el domicilio conyugal, ya señalábamos en nuestra Sentencia de 31 de julio de 2015 que conforme ha declarado el Tribunal Supremo desde la STS de 28 de marzo de 2011 , ' el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC '.

Por otra parte, son meras alegaciones, carentes de soporte probatorio, las que vierte el recurrente sobre el destino de la cantidad de 19.687,96 euros que percibió del Fogasa, al margen de que la propia Sentencia de instancia acuerda deducir testimonio por la posible comisión de un delito de insolvencia punible, al haber gastado dicho dinero a sabiendas de la obligación de hacer frente al pago de la pensión alimenticia ya fijada en los autos de medidas provisionales.

Y en definitiva, por cuanto no se considera que exista desproporción entre los ingresos netos que percibe y el importe de la pensión alimenticia que justifique disminución de la establecida en instancia, por entenderla adecuada a las necesidades de los menores y la capacidad del alimentante. Razones por las que procede desestimar el recurso en cuanto al importe de la pensión de alimentos confirmando en este extremo la fijada en la Sentencia de instancia.-

TERCERO.- Se cuestiona asimismo por la representación de D. Gumersindo el pronunciamiento de que debe hacer frente al pago de la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar de carácter ganancial, al considerar que no tiene que ir ligado a la atribución del uso y disfrute de la misma, que no puede vivir con el pago de dicho gravamen y la pensión de alimentos fijada y que debe ser el cónyuge que la disfruta quien haga frente a la misma sin perjuicio de tenerse en cuenta en la liquidación de la sociedad de gananciales.

Tampoco puede acogerse dicho motivo impugnatorio, porque al margen de lo señalado en el fundamento anterior de que el pago de la cuota de un préstamo hipotecario no constituye el concepto de carga del matrimonio, tanto si se trata de un régimen de gananciales como si se trata de un régimen de separación de bienes, así en STS de 26 de noviembre de 2011 , 20 de marzo de 2013 , o 17 de febrero y 21 de octubre de 2014 se reitera que la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo y de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en el presente supuesto, por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio; por lo que en definitiva lo que señalan dichas resoluciones es que no puede imponerse que uno solo de los cónyuges deba hacer frente al pago de la totalidad de la cuota hipotecaria, sino que debe hacerse conforme a lo estipulado con la entidad bancaria, y sin perjuicio de las consecuencias que deban extraerse en caso de que las cuotas de prestamo sean satisfechas por uno solo de los obligados; siendo por tanto correcto el pronunciamiento de la Sentencia de instancia que no hace mas que recoger que el recurrente debe hacer frente al pago de la mitad de dicha cuota.-

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia aun cuando se desestime el presente recurso dado las específicas materias sobre las que versa el mismo.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR , el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Gumersindo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Gijón en los autos de Divorcio Contencioso Nº 46/15, sin imposición de costas, que se confirma en todos sus pronunciamientos, todo ello sin imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.