Sentencia Civil Nº 24/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2247/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/000268

NIG CGPJ / IZO BJKN :20054.21.2-0150/000268

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2247/2015 - A

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 52/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos Manuel

Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER CIFUENTES ARANGUREN

Abogado/a / Abokatua: RAFAEL CASTRO MOCOROA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Flora

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: Mª VICTORIA SARASOLA YURRITA

S E N T E N C I A Nº 24/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª.ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dª.TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 4 de febrero de 2016.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 52/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia, a instancia de Carlos Manuel apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. JAVIER CIFUENTES ARANGUREN y defendido por el Letrado Sr. RAFAEL CASTRO MOCOROA, contra Dª. Flora apelado - demandado, representada por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendida por la Letrada Dª. Mª VICTORIA SARASOLA YURRITA y MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02 de junio de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 02 de junio de 2015 el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Debo estimar y estimo parcialmente la demandapresentada por el Procurador Sr. Cifuentes Aranguren, en nombre y representación de DON Carlos Manuel frente a DOÑA Flora , procede:

1º.-MODIFICARla obligación de prestar alimentos a su hijo Isidro fijada en la Sentencia de fecha 29 de Mayo de 2009, por la Sección Segunda de esta Audiencia , en la cuantía de 400 euros debidamente actualizada, fijándo como nueva cantidad la de175 euros. La nueva cantidad se hará efectiva desde la fecha de esta Sentencia.

Dicha cantidad se revalorizará anualmente, tomando como referencia la variación del IPC general nacional durante los doce meses inmediatamente anteriores, según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que, en su caso, lo sustituya.

2º.- SeELIMINAel gasto de la empleada de hogar como gasto necesario extraordinario.

3º.- SeMANTIENEla misma pensión para Sabino y el resto de las medidas y pronunciamientos de la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio acordadas por el Juzgado de igual clase nº 8 de esta ciudad.

No ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 1 de febrero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho contenidos en la resolución apelada

PRIMERO.-La representación de Carlos Manuel interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se reduzca a 325 euros el importe de la cantidad que ha de abonar en concepto de pension de alimentos por su hijo Sabino ; que los gastos extraordianrios que produzcan los hijos del matrimonio sean abonados por el padre al 60 % y por la madre el 40% restante.

Como motivo del recurso alega error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia con especial mención a la determinación de los ingresos de la Sra. Flora alegando en ese sentido que la sentencia de instancia valora erróneamente la fecha de la sentencia que se pretende modificar ,pues no se dictó en el año 2011, como indica ,sino en el año 2008, y por otro lado que el sueldo mensual neto que en la actualidad percibe la Sra. Flora no es de 1.386 euros sino de una cantidad muy superior que calcula el recurrente a partir de la declaración de la renta del año 2013 (docum. 5) que segun sus cálculos supone un salario mensual de 2.155,54 euros; que mientras el juzgador de instancia ha ponderado en su caso las pagas prorrateadas que se liquidan en cada una de la nóminas (doc. 22 ) en el caso de la Sra. Flora no se tienen en cuenta las pagas ,ni que las nóminas varían en función de complementos por noches o pluses de fin de semana ,y en todo caso no se han valorado los ingresos por el alquiler de la vivienda de Hondarribia.

Señala la parte recurrente que la sentencia apelada parte del error de fijar la fecha de la sentencia de divorcio en el año 2011, cuando en realidad fue dictada en el año 2008 sentando los criterios de participación y sostenimiento a los gastos familiares de los litigantes sin ponderar la base económica sobre la cual se configuró en su momento dicho régimen; alega que la sentencia de divorcio fijaba la participación de los litigantes teniendo en cuenta que el Sr. Carlos Manuel cobraba alrededor de 3.900 euros mensuales y la Sra. Flora entre 1386 euros mientras que la sentencia apelada , de forma errónea , estima que actualmente el Sr. Carlos Manuel cobra neto en nómina unos 4.373 , cuando en realidad alcanza unos 3025 euros, así como tambien que la Sra. Flora cobra una nómina de 1.386. refiriendo el recurrente que el salario mensual de la Sra Flora se ha visto incrementado (alcanzando unos 2155 euros aproximadamente )

A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso resulta obligado examinar las actuaciones con el objeto de verificar si por parte del juzgador de instancia se ha valorado en su justa medida la prueba practicada en autos ,y una vez verificado dicho examen no puede por menos que concluirse en idénticos términos a los consignados en la sentencia apelada al no detectar error ,ni contradicción relevante alguno que pueda justificar la prosperabilidad del recurso

En el análisis de las actuaciones comprobamos que en el escrito de demanda se interesaba la reducción de la pensión ordinaria en el caso de Isidro a 150 euros y en el de Sabino a 325 euros ,así como la eliminación del gasto extraordinario de la canguro. También se interesaba una modificación en la proporción con la que debían contribuir los litigantes a los gastos extraordianarios que debería fijarse en función de la capacidad económica que pudiera acreditarse, sin perjuicio de que el recurrente propusiera una contribución del 65% a su cargo y del 35 % por parte de la Sra. Flora . (en todo caso la petición formulada en el recurso no resulta acorde con los términos del suplico de la demanda en relación a dicho extremo )

Como es sabido la modificación o variación de las medidas judicialmente señaladas requiere de una alteración sustancial de las circusntancias ponderadas en su día para su determinación y en todo caso que de la citada modificación resulte una alteración sustancial de la situación que en su momento fue tomada en consideración para la determinaión de las medidas adoptadas en la sentencia de separación o divorcio.

La sentencia apelada admite parcialmente las pretensiones del Sr. Carlos Manuel toda vez que ponderando las circunstancias actuales, entre ellas la situación académica y personal de los hijos y los gastos que ello genera ,asi como los ingresos de los litigantes, que fija en unos 4.373 euros mensuales y 1.386 euros mensuales la Sra. Flora modifica la obligación de prestar alimentos respecto de Isidro reduciéndola de 400 euros a la suma de 175 euros, elimina el gasto extraordianrio derivado de la empleada de hogar, mantiendo en todo lo demás el contenido de las medidas fijadas en la sentencia de divorcio.

Pues bien, la sentencia de instancia analiza y valora el cambio producido en uno de los hijos, ya que Isidro ha concluido su etapa de estudios en el colegio Jesuitas y ha empezado estudios universitarios que se conceptúan en la sentencia como gastos extraordinarios por lo que se origina para el recurrente una situación de contribución a los gastos de manutención de sus hijos duplicada ya que por un lado, por el concepto de pensión de alimentos contribuye al pago de unos gastos de estudios en el colegio que ya no se producen y tambien contribuye en el concepto de gastos extraordinarios al pago de los gastos universitarios en un 75%.Sin embargo el juzgador de instancia considera que no se ha producido una variación sustancial en la situación del hijo menor y para ello pondera que aquel continua acudiendo al mismo colegio y si bien ya no hace uso del servicio de comedor escolar, dicha circusntancia no supone una alteración relevante a los efectos de modificar la contribución del padre por el concepto de pensión de alimentos por cuanto que aquel siguiría generando unos gastos muy similares

Centrándonos en las alegaciónes que se vierten en el escrito de recurso y analizada la prueba practicada llegamos a la conclusión en relación a la pretensión formulada para uno de los hijos ,concretamente para Sabino que aquel continúa cursando estudios en el mismo colegio de siempre ,y si bien no utiliza el comedor escolar, ello no evita que necesariamente haya de comer todos los días con el consiguiente gasto que ello supone que ademas ha de ser valorado junto con el importe correspondiente al uso del transporte público utilizado para trasladarse del colegio a casa a medidodia y vuelta en muchas ocasiones ,de ahí que se considere acertada la decisión del juzgador de instancia a la hora de establecer la cuantía que deberá aportar el Sr. Carlos Manuel como contribución los gastos de su hijo Sabino , sin que haya quedado de manifiesto un error esencial en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia a la hora de fijar dicho importe de modo que pueda justificar la prosperabilidad de la pretensión de la parte recurrente en el sentido de que se reduzca dicha contribución de 400 euros mensuales al no haberse producido cambio sustancial alguno que lo justifique

En cuanto a la contribución a los gastos extraordinarios la sentencia de divorcio establece una particpacon del 75% para el padre y del 25% para la madre y para ello se pondera la circuntancia de que el Sr. Carlos Manuel ganaba entonces alrededor de 3.900 euros y la Sra Flora entre 1300 y 1400.

En cuanto a la proporción en la que ambos litigantes deberán contribuir al pago de los gastos extraordinarios, la sentencia de instancia señala que en su momento únicamente se tuvo en cuenta los sueldos de los progenitores y que estos sueldos a día de hoy vienen a ser semejantes.Y ciertamente podemos precisar que las modificaciones experimetadas en los salarios que en su momento fueron tomados en consideración a la hora de fijar la contribución de los progenitores para los gastos de sus hijos no han experimentado cambios sustanciales ,es más,si acudimos al contenido de la sentencia de fecha 29 de mayo de 2009 dictada en grado de apelación por .este Tribunal comprobamos que ya entonces ,a la hora de evaluar la participación de cada uno de los litigantes al pago de la pensión de alimentos ,se señalaba : 'ha quedado acreditado respecto de los salarios que perciben ambos progenitores que el salario del Sr. Carlos Manuel es notablemente superior al de la Sra. Flora por lo que es perfectamente ajustado a derecho que él se haga cargo de los gastos de los menoreses en mayor proporción que la Sra. Flora siendo que la única circusntancia nueva acreditada es el hecho de que el Sr. Carlos Manuel ha tenido que proceder a alquilar una vivienda por la que abona mensualmente la suma de 900 euros y es en base a esta circunstancia por lo que se procederá a minorar la cantidad que el padre debe satisfacer en concepto de pensión de alimentos en la suma de 400 euros mensuales para cada hijo ' .Pues bien ,puesto que a día de hoy ,no stante las alegaciones vertidas por el Sr Carlos Manuel en su escrito de recurso la proporción entre los ingresos procedentes de los respectivos empleos de los litigantes (IRPF año 2006, 2007, 2011 y 2013 de Carlos Manuel (folios 258 y ss) , (IRPF de Flora años 2013 y nóminas de 2015 y 2014, folios 296 y ss) guardan similar proporción , a salvo de pequeñas variaciones ( así resulta de la ponderación de sus respectivos rendimientos en el año 2013 con una proporción de 75/25 ,idéntica a la que en su momento fue tomada en consideración a la hora de establecer el régimen de contribución a los gastos extraordianrios de los menores , es por lo que deberá mantenerse el criterio acogido en la sentencia apelada al no detectarse una modificación al alza en los ingresos de la Sra Flora con entidad suficiente como para variar la proporción asignada al recurrente

Y en todo caso , si bien ha quedado de manifiesto que tanto la Sra Flora como el Sr Carlos Manuel han adquirido nuevos bienes , o se encuentran en disposición de ostentar la titularidad de nuevos bienes a título de herencia ,lo cierto es que de la lectura de la documentación obrante en autos no se desprende que dicha circunstancia haya modificado por ahora y de forma sustancial, la correlacion existente entre la capacidad económica de uno u otro en términos que justifique la estimación de la petición del recurrente , ya que mientras la Sra Flora ha adquirido la titularidad de una vivienda sita en Hondarribia no lo es menos que el recurrente ha visto incrmentado su patrimonio inmobiliario al ser partícipe en 1/4 parte de una vivienda sita en Santa Pola ,1/8 parte de un bungalow en dicha localidad , y 1/4 parte de un local sito en la calle Prim en San Sebastián

Finalmente, precisar que ninguna repercusion puede tener la mención que se realiza en el escrito de recurso respecto del error que se aprecia en la sentencia apelada al mencionar la fecha de la sentencia de divorcio cuando precisamene en el Fundamento de Derecho segundo de la mencionada resolución ya se establece que dicha sentencia fue dictada el 28 de junio de 2008

Pero es que ademas no cabe duda de que por parte del juzgador de instancia se han tomado en consideración los pronucimientos contenidos en aquella sentencia respecto de la contribución del Sr. Carlos Manuel en la cuantía de 450 euros por cada hijo, la consideración de la canguro como gasto extraordianrio y la participación al pago de aquellos en proporción de 75% el padre, y 25 % la madre.

Por todo cuanto ha sido expuesto deberá concluirse en los mismos términos que la sentencia procediendo en consecuencia la íntegra confirmación de la misma.

SEGUNDO-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos Manuel contra la sentencia de fecha 2 d ejunio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 6 de esta capital , se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.