Sentencia CIVIL Nº 24/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 629/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00024/2018
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2013 0019702
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000629 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000161 /2017
Recurrente: Berta
Procurador: ISAAC GIMENEZ NAVARRO
Abogado: PILAR CUNCHILLOS PEREZ
Recurrido: Alonso
Procurador: MARIA DEL CARMEN IBAÑEZ GÓMEZ
Abogado: AMPARO ROMERO PASCUAL
SENTENCIA NUMERO: 24-2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores
PRESIDENTE
D. Julián Carlos Arque Bescós
MAGISTRADOS
D. Luis Alberto Gil Nogueras
D. Alfonso María Martinez Areso
En Zaragoza, a veintitrés de Enero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio
de modificación de medidas contenciosas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de Zaragoza con el
número 161/2017, a instancia de doña Berta representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gimenez
Navarro y defendida por la letrada Sra. Cunchillos Pérez, actuando en este alzada como parte apelante, contra

don Alonso representado por la Procuradora Sra. Ibáñez Gómez, y defendido por la letrada Sra. Romero
Pascual quien actúa como apelado en esta alzada. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia 5 de Zaragoza el 21 de Febrero de 2017, demanda de modificación de medidas definitivas a instancia de doña Berta contra el señor Alonso que dio lugar al procedimiento identificado como 161/2017 en que se solicitaba un cambio del régimen de guarda con atribución de la guarda individual a favor de la instante y una contribución a los gastos de asistencia para las necesidades ordinarias de 600 euros, y gastos extraordinarios por mitad.

Admitida a trámite la demanda se procedió a contestar aquélla por la parte demandada oponiéndose a la modificación de la medida interesada y por parte del Ministerio Fiscal, celebrándose vista donde se llevaron a cabo las pruebas solicitadas por las partes y acordadas por la Juez actuante con el resultado que obra en las actuaciones.



SEGUNDO .- En fecha 10 de julio de 2017 se dictó sentencia por la que se desestimaba la pretensión de la promotora de la modificación, dando no obstante libertad a los hijos para que se estableciere el régimen de visitas con sus progenitores sin hacer expresa imposición de las costas del proceso.



TERCERO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del Sr. Manuel en fecha 7 de septiembre de 2017, por el que se solicitaba la revocación de la resolución de referencia en cuanto a la menor Virginia se mantuviera la situación actual con abono de 300 euros mensuales y en cuanto al menor Ilanit el régimen de visitas y una cantidad de 150 euros a cargo del padre y de 75 euros a cargo de la madre y gastos extraordinarios al 50 %.



CUARTO .- Admitido a trámite el recurso se dio del mismo traslado a la parte demandada que mediante escrito de fecha 6 de Octubre de 2017 solicitaba la confirmación de la resolución.

Igualmente el Ministerio Fiscal solicitó por escrito de fecha 25 de septiembre la confirmación de la resolución de instancia.



QUINTO .- Recibidos los autos en esta Sala y configurado el rollo de apelación, personadas las partes y no considerándose necesaria la celebración de vista, por resolución de fecha 18 de Diciembre de 2017 quedaron los autos para deliberación y votación en fecha 16 de Enero de 2018.

Ha sido ponente en este recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gil Nogueras, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la modificación de medidas que afecten a hijos menores.

Acertadamente la resolución de instancia ha puesto de relieve los requisitos necesarios para que opere una modificación de medidas, respecto de las definitivas adoptadas en un proceso anterior.

El art 79.5 CDFA prevé cuando como en el presente caso, concurran hijos a cargo, que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes. En particular, cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o hija menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fijado en la propia Sentencia, a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida.

Hay que diferenciar el periodo que mediaba en el año siguiente a la llegada de la ley, y las modificaciones interesadas concluido ese año.

Las Primeras tienen distinto ámbito pues se permitía la revisión de las guardas y custodias ya fijadas de modo individual ante la imposibilidad de haberse decidido en supuestos contenciosos por el Juez tal sistema sin amparo legal. Para las segundas, cual es el supuesto que nos ocupa es indispensable la acreditación de un hecho relevante de incidencia sobre la relación paterno filial, cuya carga descansa sobre quien mantiene la necesidad de modificación.

Para la modificación de medidas inicialmente adoptadas, se pueden observar entre otras muchas las STS de 2 de Diciembre de 2016 y 26 de Mayo de 2014 .

El art 79.5 CDFA no utiliza la misma terminología que el artículo 91 CC , para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art.

76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos'.

En la STJA de 3 de Octubre de 2013 que versaba sobre un litigio sobre modificación del régimen de custodia que venía acordado en el procedimiento matrimonial anterior, hemos dicho que una vez transcurrido el plazo del año establecido en lasdisposiciones transitorias primera de la Ley 2/2010y sexta del CDFA, no basta con la mera petición de cambio de régimen de custodia para instar y obtener el cambio de las medidas fijadas por la inicial sentencia, sino que los interesados en la modificación deben alegar y acreditar una sustancial alteración de las circunstancias que en su momento fueron valoradas, pero no es menos cierto que a continuación se justifica la denegación de la modificación pretendida porque la prueba practicada no acreditaba la conveniencia del cambio pretendido, lo que constituía verdaderamente la ratio decidendi de la decisión entonces tomada.

Sobre la concurrencia de hechos relevantes no existe un catálogo cerrado de aconteceres habiéndose entre otros señalados la edad y el grado de madurez del menor (SsTJA de 1 de diciembre y 2 de Diciembre de 2016), el cambio de circunstancias laborales de los padres (STSJA de 2 de diciembre de 2016) o los cambios de domicilios de los padres (STJA 28 de junio de 2016)

SEGUNDO.- La concreta existencia del hecho relevante.

Viene a justificarse la existencia como hecho relevante el distinto reparto de tiempo que de facto pasan las hijas en compañía de sus progenitores, distinto del previsto en la resolución inicial, lo que de facto ha conducido a que la resolución atacada deje en libertad a los hijos sobre el modo de relacionarse con sus padres en cuanto al régimen de visitas respecto a quien no ejerce la guarda. También parece apuntarse un cambio de domicilio a Zaragoza del padre Entiende la recurrente que su hija Virginia vive de facto con ella de modo continuó sin sujetarse por tanto al régimen de alternancia en el reparto del tiempo con sus progenitores, y que ello debe de tener el oportuno reflejo económico pues ello repercute en un incremento de los gastos de su manutención.

No apreciamos sin embargo de la prueba practicada la existencia de tal hecho relevante, y por ende el error valorativo aducido, al margen de la progresiva libertad de relación de los menores con sus padres, fruto del incremento de edad de los mismos, que en consecuencia tiende a darles mayor autonomía en la forma de afrontar las relaciones personales. Y ello es acertadamente reflejado en la resolución de instancia.

Ello no acredita sin embargo la necesidad ni siquiera conveniencia para el interés del menor, que es lo que debería de haber sido objeto de acreditación, del cambio de régimen de custodia, y que se pase de un sistema de custodia compartida, que es sistema legalmente preferente en Aragón, a uno individual a favor de la madre.

En ese sentido ya se ha expuesto de modo continuo que a través del art 80.2 CDFA ( SSTSJA de 15 de Febrero de 2011, 1 de febrero de 2012, 27 de julio de 2013,14. De Septiembre.2016 o 1 de Diciembre 2016) sobre el carácter preferente de la custodia compartida en numerosas resoluciones siempre a salvo de que se acredite que la custodia individual salvaguarda mejor el interés del menor.

En la STJS de 4 de Marzo de 2014 se dice: 'que el art. 80.2 del CDFA establece como criterio legal el de la custodia compartida de los hijos menores, como forma preferente de satisfacer el superior interés del menor. Dicha norma resulta imperativa para el Juez en los propios términos en que se expresa el texto legal, de modo que debe establecerse un sistema de custodia compartida salvo que, de la prueba practicada en autos, resulte más beneficiosa para el interés del menor la custodia individual de uno de los progenitores' . Y en la de 18-04-12 (recurso de casación 31/2011), mencionada en el recurso, se recoge que 'la ley parte de que el interés del menor se consigue mejor con la custodia compartida, por lo que la custodia individual sólo se otorgará cuando se compruebe más conveniente. En eso consiste la preferencia, en que la regla sea la custodia compartida y la custodia individual sea la asignada si se demuestra más conveniente para el menor.

Se produce por tanto una presunción legal que debe dejarse sin efecto a través de la prueba a practicar, lo que conduce a que quien sostenga como mejor para el interés del menor la custodia individual, haya de acreditarlo, mientras que quien sostenga la procedencia de la compartida, puede sin más ampararse en la preferencia legal.

Por tanto es obligación o carga de quien pretende la modificación respecto del sistema de guarda y custodia compartida, acordado como definitivo, no sólo la acreditación del hecho relevante, sino que el interés del menor aconseja el cambio de régimen de custodia.

Y nada de ello se constata, no desde luego a través de la exploración verificada o del informe psicológico practicado. Tampoco respecto del cambio de domicilio y la incidencia del pretendido cambio sobre las relaciones paterno- filiales.

Y si no resulta procedente el cambio de sistema de guarda, manteniéndose el régimen de custodia compartida, con una libertad de menores y progenitores para el reparto del sistema de estancias y visitas, tampoco se observa que deba de ser objeto de modificación el sistema de contribución para el mantenimiento de las necesidades ordinarias de las menores, pues tal y como informa el Ministerio Fiscal, no consta ni que en el ámbito de las necesidades de unas ni en el ámbito de las posibilidades de otros haya acaecido un hecho relevante que deba de ser objeto de apreciación.

Todo lo cual conlleva a la desestimación del recurso.



TERCERO .- No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada ( art 394 en relación al 398LEC ) dada la materia objeto del mismo.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Berta , contra Don Alonso y la resolución de fecha 10.7.2017 del Juzgado de Primera instancia 5 de Zaragoza, que debe confirmarse, sin hacer expresa imposición de las costas generadas por el recurso.

Dése al depósito constituido el destino legal y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la anterior sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de 20 días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el mismo, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en cualquier sucursal de Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso 'concepto' por el que se realiza: 06 civil-casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.