Sentencia Civil Nº 240/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 443/2010 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 443/2010-M

Procedencia:Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 1279/2009 del Juzgado Primera Instancia 6 Badalona (ant.CI-10)

S E N T E N C I A Nº240/2011

Ilmos/as. Sre/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª.AMPARO RIERA FIOL

Dª.MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a nueve de mayo de dos mil once

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 1279/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 6 Badalona (ant.CI-10), a instancia de HISPANIA RETAIL PROPERTIES S.L. , contra LEROY MERLIN ESPAÑA SLU , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 19/02/2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Hispania Retail Properties SL contra Leroy Merlín España SLU resuelvo el contrato de arrendamiento que vinculaba a las partes de fecha 4 de junio de 2008 y condeno a la demandada a hacer el pago de la cantidad de setecientos sesenta y seis mil ciento cuarenta y tres mil euros con noventa y nueve céntimos de euro (766.143,99 €), así como a los intereses legales desde la interpelación judicial y con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrada D.VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, Hispania Retail Properties SL, ejercita acción frente a Leroy Merlin España SLU en reclamación de 766.143,99 euros, importe de la indemnización pactada por el desistimiento unilateral de la arrendataria demandada del contrato suscrito entre las partes el 4 de junio de 2008 sobre el local 65 del centro comercial Montigalà, ubicado en Badalona.

Dice la actora, en síntesis, que en virtud del contrato suscrito, se obligó a entregar el local por todo el día 9 de febrero de 2009, con una serie de obras de adaptación que se detallan en el anexo al contrato. A su vez, dice, el contrato estaba sujeto a una doble condición suspensiva: a) que la arrendadora dispusiera por cualquier título del uso y disfrute del patio de mercancías grafiado en el anexo 8 del contrato; y b) que la Comunidad del Centro Comercial concediera los permisos y autorizaciones necesarios para la ejecución de las obras derivadas del contrato, y muy especialmente las que afectaban a zonas o elementos comunes.

Añade que el 15 de julio de 2008 la actora y Centros Comerciales Carrefour SA, propietaria del patio de descarga de mercancías a que se refiere la condición primera, convinieron la cesión de ese patio a favor de la primera, con lo que quedaba cumplida la misma. Por otra parte, con fecha 6 de junio de 2008, la Junta de Propietarios del Centro Comercial autorizó la realización de las obras derivadas del contrato de arrendamiento.

Finalmente, dice la actora, a mediados de diciembre de 2008 las obras cuya ejecución le correspondía, estaban prácticamente acabadas. Por eso, el 15 de diciembre remite un burofax a la demandada comunicándole todo ello a la vez que la requería para la entrega del local el 23 de diciembre. A partir de esta comunicación se suceden las cartas entre las partes reclamando la recepción por parte de la actora, y negando la concurrencia de los requisitos necesarios para ello por parte de la demandada.

Por último, ésta comunica el 6 de abril de 2009 la resolución del contrato por concurrir, siquiera sea anticipadamente, la causa resolutoria prevista en la disposición adicional segunda del contrato (concesión de determinadas licencias administrativas).

La actora considera injustificada esa resolución y entiende que se ha producido el desistimiento unilateral del contrato por parte del arrendatario al negarse a recibir el local, una vez cumplidas las previsiones contractuales, y en base a lo dispuesto en el pacto octavo del contrato, pide la indemnización a que se ha hecho referencia al principio de esta resolución.

SEGUNDO.- La parte demandada se opone a la acción ejercitada y pide su absolución. En primer lugar, manifiesta la incoherencia de la demanda en orden a la acción ejercitada, y seguidamente pasa a exponer la bondad de la resolución ejercitada por la demandada por no reunir el local las características pactadas, tanto por no haberse terminado las obras como por carecer de las licencias preceptivas. Además, pone de relieve que por la actora no se le facilitó (hasta la demanda) el título por el que aquélla adquiría el derecho de uso sobre el patio para carga y descarga. En definitiva, con el mismo material probatorio llega a la conclusión de que los incumplimientos se han producido por parte de la actora al no haber tenido el local a disposición del arrendatario en la fecha indicada, con incumplimiento de las condiciones suspensivas pactadas.

Por otra parte pone de relieve la relación entre la actora y Segece España SL, empresa con cuyos certificados se intenta justificar por parte de la actora el cumplimiento de las obras a que venía obligada, impugnando los documentos librados por Segece. Insiste en la aplicación de la disposición adicional segunda y finaliza sus alegaciones sin cuestionar la invocación del pacto octavo del contrato, pero con la denuncia de un enriquecimiento injusto por aplicación de una cláusula penal en él contenida en el caso de que se vuelva a alquilar el local.

La juez estima la demanda, siendo recurrida la sentencia por la parte demandada.

TERCERO.- El primer punto que plantea la apelante es el de la inexistencia de incumplimiento por parte de la demandada de la obligación de recibir el local. Entiende que las condiciones suspensivas a que estaba sujeto el contrato, no se cumplieron con anterioridad al día pactado, 9 de febrero de 2009. Entiende la recurrente que la sentencia se equivoca cuando entiende que: a) se cumplió con la condición de disponer del patio anexo; b) se obtuvo el permiso de la comunidad del centro comercial para la ejecución de las obras ejecutadas; c) las obras estaban ejecutadas; d) no era necesaria la obtención de la licencia comercial administrativa. Por todo ello, insiste en que no puede estimarse la demanda.

El segundo extremo que plantea viene referido, para el caso de que no se estimara lo anterior, a la indemnización a percibir por la actora, alegando: a) que la cláusula octava es inaplicable al caso; y b) que, en todo caso, su aplicación automática supone un enriquecimiento injusto.

Siguiendo el orden expositivo de al recurrente, nos ocuparemos en primer lugar del cumplimiento de las condiciones suspensivas a que estaba sujeto el contrato. La primera está prevista en la cláusula adicional primera, apartado uno. Dice que la validez y eficacia del contrato se condiciona a que antes de las 24 horas del 9 de febrero de 2009 '... HISPANIA RETAIL PROPERTIES SL disponga por cualquier título del uso y disfrute del patio de mercancías que aparece grafiado en el anexo nº 8 adjuntado a la presente, superficie a la presente propiedad de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA'.

En relación con esta previsión contractual la juez entiende que con el contrato de cesión suscrito entre actora y Carrefour el 15 de julio de 2008, está cumplida.

La recurrente entiende que no es así, por dos motivos: en primer lugar porque a 9 de febrero de 2009 no se había acreditado a la demandada la existencia de dicha cesión, pues sólo se aportó el contrato con la demanda; y en segundo término porque la cesión lograda por la actora no se ajusta a lo previsto en la disposición adicional primera. Veamos primero la secuencia fáctica, plasmada en las comunicaciones escritas cruzadas entre las partes, y después haremos su valoración jurídica.

Se habla por la actora y en la sentencia de manifestaciones vagas e imprecisas en las cartas que la demandada remite. Pero lo cierto es que en el burofax de 19 de diciembre de 2008 , mediante el que da respuesta a la cita para entrega de la posesión para el día 23, dice: '... por medio de la presente manifestamos nuestra disconformidad con el referido emplazamiento, por considerar que no concurren las condiciones que permitirían la entrega y recepción del local.- En efecto, y en primer lugar, no se ha acreditado el cumplimiento de los dos hitos que integran la condición suspensiva múltiple regulada en la cláusula adicional primera, al no haber aportado copia de los títulos por los que la empresa dice disponer del uso y disfrute del patio de mercancías, desconociendo consecuentemente las eventuales condiciones o limitaciones de dicho uso y disfrute...' La carta es incuestionablemente clara y precisa en cuanto a la objeción referida a la condición que estamos analizando.

La respuesta de la actora mediante burofax de 22 de diciembre dice: '... les reiteramos que el local se encuentra en condiciones de ser entregado de conformidad con lo previsto en el contrato.- En dicho sentido, y aún cuando en el contrato no se establece la obligación de justificar documentalmente el cumplimiento de la condición suspensiva múltiple..., mañana, día 23 de diciembre de 2008, en Gerencia del centro comercial, estará a su disposición certificado emitido por el administrador de la comunidad de propietarios del centro comercial, en la que consta el cumplimiento de la citada condición suspensiva múltiple...'.

Ante la incomparecencia de la arrendataria, la actora remite nuevo burofax el mismo día 23 emplazándola para el día 30 de diciembre, u otra fecha no posterior al 15 de enero. A esta carta contesta la demandada '... manifestando su disconformidad con el referido emplazamiento, por considerar que continúan sin concurrir las condiciones que permitían la entrega y recepción del local, tal y como ya hicimos constar en nuestro anterior burofax de fecha 19 de de diciembre, cuyos términos damos aquí por reproducidos...'

La actora contesta con nuevo burofax, de fecha 8 de enero de 2009, en el que dice que '... aún cuando en el contrato no se establece la obligación de justificar documentalmente el cumplimiento de la condición suspensiva múltiple..., se acompaña como anexo nº 1 a la presente, carta emitida con fecha 10 de diciembre de 2008 por el administrador de la comunidad de propietarios del centro comercial, en la que consta el cumplimiento de la citada condición suspensiva múltiple.' Y a esa carta se acompaña la del administrador de la comunidad, que dice: "Tras haber obtenido autorización de la junta... y tras haber ejecutado HISPANIA RETAIL PROPERTIES SL las obras de demolición y desmontaje de determinadas zonas, la instalación de la rampa mecánica y la ejecución de otras instalaciones en el referido centro comercial, podrá procederse a la instalación en el precitado centro comercial de los rótulos exteriores e interiores correspondientes a LEROY MERLIN ESPAÑA SL.". Como puede comprobarse, esto no tiene nada que ver con lo que reiteradamente está pidiendo la arrendataria a la actora.

El 14 de enero, la demandada responde a la anterior carta diciendo que 'reiteramos nuevamente nuestra disconformidad con el referido emplazamiento, por considerar que continúan sin concurrir las condiciones que permitirían la entrega y recepción del referido local, tal y como ya hicimos constar en nuestros anteriores burofaxes, de fechas 19 y 29 de diciembre del pasado año... Sin ánimo de extendernos, somos disconformes con el hecho de considerar que la carta emitida por el administrador del centro comercial acredite el cumplimiento por su parte de la condición suspensiva múltiple recogida en la disposición adicional primera del contrato de arrendamiento. Antes al contrario, consideramos que del contenido de la referida comunicación se desprende únicamente el cumplimiento de la obligación consistente en la instalación de una rampa mecánica, pero no así del resto de obligaciones establecidas en la referida disposición'.

Es ahora la actora la que contesta, en fecha 22 de enero, insistiendo en que sí se cumplen las condiciones, acompañando nuevo documento emitido por el administrador de la comunidad, que se dice está a su disposición desde el 23 de diciembre. En ese documento Cegece España SL certifica que en la reunión de 6 de junio de 2008 se adoptó el acuerdo de 'Cesión de uso de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA a favor de HISPANIA RETAIL PROPERTIES SL del local 70 de la división horizontal actualmente destinado a patio de carga y descarga de mercancías'.

Y a partir de ahí continúa la correspondencia entre las partes, con referencia a otras cuestiones relacionadas con el cumplimiento del contrato, quedando de lado lo que hasta ahora hemos analizado.

CUARTO.- Entrando ya en la valoración de los anteriores hechos, dice la apelada que como la cuestión de la cesión del patio desaparece de la correspondencia hay que entender que la demandada ya se aquietó a sus explicaciones, pero esto no puede interpretarse así porque mientras el tema estuvo vivo, la postura de la demandada fue expuesta y reiterada con total claridad. Cuando dejan de hablar de ese problema, pues no se dice nada más, pero de ninguna manera puede entenderse que la demandada asumió la tesis de la actora en orden al cumplimiento de la disposición adicional primera del contrato. Esta es la interpretación que deriva de las normas generales del artículo 1281 ss CC . El silencio sobre un tema que ha sido objeto de conversación epistolar, cuando ésta toma otros derroteros, en modo alguno puede equipararse al asentimiento.

La STS 21.3.03 dice en un caso perfectamente aplicable al que nos ocupa: "esta Sala comparte el criterio de la Sentencia de la Audiencia de que «la falta de respuesta de la demandada a la carta de Coplain de 20 Mar. 1993 (f. 25), por la que unilateralmente dejaba sin efecto la bonificación, no cabe interpretarla como aceptación de la unilateral modificación del contrato por la apelante». La apreciación del juzgador de instancia es totalmente correcta porque, como razona, la carta supone «una modificación unilateral del contrato que altera las bases que se tuvieron en cuenta al suscribirse y, por ende, contraría lo dispuesto en los artículos 1255 y 1256 CC », modificación unilateral, se añade, cuya aceptación no cabe deducir del mero silencio derivado de la falta de respuesta a la carta.- Y no cabe admitir la aplicación de la regla qui tacet videtur consentire (el que calla otorga) --invocada expresamente en el motivo-, porque la doctrina jurisprudencial no sigue en materia contractual ese criterio, sino que mantiene el recogido en el principio qui siluit cum loqui et debuit et potuit consentire videtur, con arreglo al que no basta el mero silencio, sino que además es preciso que se pueda y deba responder. En este sentido cabe citar las sentencias de 24 Nov. 1943 , 24 Ene. 1957 , 14 Jun. 1963 , 2 Feb. 1990 , 28 Jun. 1993 , 18 Mar . y 22 Nov. 1994 , 17 Nov. 1995 , 29 Feb. 2000 . Dice la de 22 Nov. 1994 que el silencio no puede valer como declaración de voluntad, pero tiene la asignación jurídica de asentimiento o conformidad cuando el que calla tenga la obligación de contestar o cuando sea normal que se manifieste el disentimiento si no se quiere aprobar el hecho de que se tiene conocimiento, presentándose la contestación como comportamiento justo y honrado, en la misma medida que el silencio como contrario a la buena fe y lealtad negocial que puede ser estimado en sentido positivo en unión del conjunto probatorio obrante en autos. Señala la de 17 Nov. 1995 que dada una determinada relación entre personas, cuando el modo corriente y usual de proceder implica el deber de hablar, si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe. Y declara la de 29 Feb. 2000 que el silencio puede equivaler al asentimiento cuando quien calla viniera obligado a manifestar su voluntad contraria según las exigencias de la buena fe entre las partes o los usos generales del tráfico."

A la vista de dicha doctrina y de las circunstancias concurrentes en las cartas cruzadas entre las partes y su inequívoco sentido, al silencio sobre el tema a partir de un determinado momento no se le puede atribuir efecto alguno.

QUINTO.- Por otra parte, y siguiendo en el ámbito de la valoración de la cláusula que establece la condición referida al patio de carga y descarga, es cierto que el contrato de cesión no se aporta hasta la demanda. También lo es que el demandado tenía derecho a comprobar la realidad de la cesión, no teniendo porqué fiarse de la simple manifestación del arrendador en este sentido. Dice la actora que en la cláusula lo único que se dice es que la actora ha de disponer del uso del patio, no que haya de acreditarse a la demandada. Esto es una verdad a medias, puesto que el interés de la arrendataria en conocer los términos del acuerdo de cesión del patio es obvio, pues su actividad depende del uso que pueda hacer de aquél. Al burofax de 22 de enero de 2009, la actora acompaña certificado emitido por el administrador de la comunidad en el que consta que se ha producido la cesión de uso de Carrefour a favor de la actora, pero sin concretarse su contenido contractual.

La juez no dice nada sobre este particular, sino que se limita a analizar el contenido del contrato de cesión, entendiendo que el mismo se ajusta a lo previsto en la disposición adicional primera del arrendamiento. Pero, realmente, hasta el emplazamiento, la demandada no conoce su contenido.

Con lo que acabamos de decir, parece patente que se ha producido un incumplimiento contractual por parte de la actora, pues una obligación implícita derivada de la cláusula que interpretamos es la de acreditar suficientemente el cumplimiento de la condición prevista. Y la forma de acreditarla no es otra que la exhibición del contrato suscrito con Carrefour SA sobre el patio en cuestión.

Ahora bien, el incumplimiento de cualquier obligación no comporta la ineficacia del contrato, sino que es necesario que se trate de un incumplimiento sustancial o esencial. La STS 17.12.08 dice, en relación con el carácter esencial o no de un plazo: "Por tanto, delimitando así el supuesto, debe fijarse la cuestión objeto de este recurso de casación en si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor. En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada.- Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12- 2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil. Y a tal efecto es buena la referencia al Art. 8 :103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento."

En nuestro caso, la no acreditación por la actora a la demandada del cumplimiento de la condición no es obstáculo al efectivo cumplimiento de ésta. Nos hallamos ante un incumplimiento contractual de la actora, en los términos que acabamos de exponer, pero la condición ha sido cumplida, según la juez, a la vista del contrato de cesión a favor de la actora del patio de carga de mercancías.

En definitiva, no puede eludirse la eficacia de la relación contractual por incumplimiento de la condición suspensiva analizada porque la misma se cumplió en el mes de julio de 2008, mucho antes de la fecha tope del 9 de febrero de 2009. Las consecuencias que tenga ese incumplimiento son otra cuestión.

SEXTO.- Sentado lo anterior, el siguiente punto que plantea el apelante es el de si la cesión suscrita entre la actora y Carrefour se ajusta a lo previsto en la condición suspensiva. El apelante entiende que no. La cuestión ha sido analizada por la juez con detalle, a la vista de las características de la cesión y vaya por delante que este tribunal comparte sus valoraciones. Veamos las objeciones del apelante.

En primer lugar dice que en el contrato entre las partes se decía que la actora dispondría del uso y disfrute del referido local (el patio) mientras que en el acuerdo de cesión se limita el uso a la carga y descarga. El artículo 1281 CC establece como primera pauta interpretativa la de la literalidad de los contratos, pero esa literalidad ha de conciliarse con lo que resulta la intención de los contratantes, añadiendo el artículo 1283 que 'Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.'

Si nos atenemos a la literalidad radical, como bien dice el apelado, la condición quedaría cumplida si el patio quedaba a disposición de la actora, aunque su uso no se cediera a la arrendataria, pues nada se dice en el contrato. Y eso es absurdo; tan absurdo como lo es la afirmación de la recurrente pretendiendo separar el contenido de uno y otro contrato (arrendamiento y cesión). En la condición que estudiamos se habla de 'uso y disfrute del patio de mercancías'. En el contrato de cesión entre actora y Carrefour se dice 'patio de carga y descarga'. Entendemos que el significado es básicamente el mismo y que el interés contractual de la arrendataria queda satisfecho con el convenio entre actora y Carrefour.

Dice la apelante, en segundo término, que en la cesión de uso producida el disfrute del patio se encuentra sujeto a limitaciones de acceso, horario y previsiones de uso que limitan lo que esperaba la arrendataria. La sentencia apelada ya resolvía y explicaba este punto y las limitaciones propias de una comunidad de propietarios y sus reglamentos de régimen interior (los del centro comercial Montigalà) condicionan el uso del local, no perjudicando las limitaciones del contrato de cesión las generales de uso de los locales.

SÉPTIMO.- La siguiente de las alegaciones viene referida al incumplimiento de la condición relativa a la concesión de autorización por la comunidad de propietarios para la ejecución de las obras necesarias de adaptación del local objeto de arrendamiento. Los argumentos se repiten y deberemos insistir en que el hecho de que no tuviera acceso al acuerdo de la comunidad de propietarios en nada afecta a la autorización, que incuestionablemente fue concedida. Y, de hecho, las obras se llevaron a cabo.

La siguiente alegación de la recurrente viene referida a la incompleta ejecución de las obras que debía realizar la propietaria al tiempo de la pretendida entrega de la posesión. La sentencia analiza los diversos informes de los técnicos que intervienen en la obra y concluye afirmando que aunque el 23 de diciembre de 2008 (cuando se requiere por primera vez a la demandada para recibir la obra) quedaran algunos detalles por acabar, el 26 de enero esas partidas estaban acabadas. La demandada no discute que así fuera, pero dice que no estaba lista la obra a la hora en que fue requerida para recibirla, y que incluso el 26 de enero quedaban trabajos pendientes de finalizar, según resulta de la declaración de la arquitecta Sra. Tribó.

La prueba practicada permite afirmar que la obra estaba sustancialmente acabada a falta de detalles de última hora. En realidad, la apelante no cuestiona esta conclusión, aceptando que lo que pudo quedar pendiente eran partidas de muy poca importancia comparativamente con el conjunto de las obras de adaptación.

Y siendo así, hemos de insistir en lo que ya hemos puesto de relieve en los fundamentos anteriores: sólo el incumplimiento sustancial justifica la resolución del contrato. Y, desde luego, el incumplimiento imputado a la actora en esta materia no puede considerarse un incumplimiento esencial.

En consecuencia, debemos rechazar también este motivo de recurso.

OCTAVO.- En orden a discutir cuál de las partes incumplió el contrato, la apelante se refiere seguidamente a la necesidad de obtener licencia comercial para la apertura y funcionamiento del local. Después, y partiendo ya de la negada hipótesis de su incumplimiento, censura la indemnización fijada en la sentencia, al considerar que es improcedente la misma. Nos referiremos a estas dos cuestiones seguidamente.

En cuanto a la necesidad de obtener licencia de apertura y funcionamiento del local, recordaremos que fue la demandada, hoy apelante, la que alegó esta circunstancia como causa de resolución del contrato, al amparo de la cláusula adicional segunda del mismo. En la correspondencia cruzada entre las partes, por la demandada se plantea el tema de la necesidad de obtener esa licencia, y en la carta de 29 de enero de 2009 le indica a la actora que 'existe una pendencia administrativa de la que puede derivarse la necesidad de obtener licencia comercial, lo que, de ocurrir, determinaría la resolución del contrato de arrendamiento...'. Y en la de 12 de febrero le dice que adjunta copia del informe realizado por el Departamento de Comercio del Ayuntamiento conforme al cual es necesaria licencia comercial para la apertura y funcionamiento del local, cumpliéndose así, dice la apelante, 'uno de los supuestos que , de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional segunda del contrato de arrendamiento, constituiría causa de resolución del mismo, a saber: "... porque dicho Ayuntamiento (de Badalona) considerase que necesario obtener, previamente, por la arrendataria la licencia comercial del indicado local...".- Dado que la causa resolutoria se ha producido no en el momento previsto en la referida D.A. Segunda del contrato de arrendamiento, esto es, "dentro de los cinco meses siguientes a la fecha en que por la arrendadora se hubiera puesto a disposición de la arrendataria el local objeto de arrendamiento...", sino en este preciso instante, la resolución del referido contrato deberá anticiparse, lógicamente, a este momento...'.

La juez entiende que el informe a que alude la hoy apelante es un informe interno administrativo, contrarrestado por el emitido por el jefe del Servicio de Consumo y Comercio, superior jerárquico del emisor del primer informe. En cualquier caso, dice la juez, no concurre el supuesto de hecho contemplado en la disposición adicional segunda del contrato porque la denegación de la apertura sólo puede ser denegada por resolución del alcalde, no habiéndose dado esta situación, sin que los informes técnicos tengan fuerza vinculante.

La citada disposición adicional dice que 'La arrendataria podrá resolver el presente contrato, en el supuesto de que dentro de los cinco (5) meses siguientes a la fecha en que por la arrendadora se hubiese puesto a disposición de la arrendataria el local objeto de arrendamiento, el Ayuntamiento de Badalona denegase a esta última la concesión de la licencia ambiental de dicho local por una causa expresamente imputable a la arrendadora o porque dicho Ayuntamiento considerase que es necesario obtener, previamente, por la arrendataria la licencia comercial del indicado local, si bien las partes consideran, tras los estudios y consultas realizadas que no es necesario obtener la referida licencia comercial'.

En base al informe emitido por el técnico municipal Sr. Jose Pedro , la apelante entiende que se da el supuesto contemplado en el último inciso de la disposición, pero lo cierto es que ese informe, como ya dice la sentencia apelada, se ve contradicho por otro de funcionario de rango jerárquico superior. Y, en todo caso, como dice la sentencia igualmente, lo que desencadenaría la facultad resolutoria de la apelante es que el Ayuntamiento considerase necesaria la licencia comercial; y el Ayuntamiento no se expresa a través de un informe técnico sino a través de la correspondiente resolución administrativa, emitida del órgano competente.

En consecuencia, no concurre la circunstancia que permite la resolución, al faltar esa resolución administrativa. Y por ello debe rechazarse también este motivo de apelación.

NOVENO.- El último de los motivos del recurso viene referido a la indemnización que reclama la actora por el negado incumplimiento de la demandada. Partiendo de lo ya expuesto, que confirma que fue la demandada la que unilateralmente se desligó del contrato, sin causa que lo justificara, pasaremos a analizar el tema de la indemnización. La línea argumental de la apelante en este punto se estructura desde una doble perspectiva: a) no concurre el supuesto de hecho de la cláusula octava del contrato; b) aún en el caso de que concurriera, debería moderarse la pena.

En cuanto a la primera cuestión, la argumentación de la apelante va dirigida a eludir la aplicación de dicha cláusula, en virtud de la cual, en caso de resolución unilateral y anticipada del contrato, el arrendatario deberán pagar como indemnización una cantidad equivalente a la renta pendiente de percibir por el período de tres primeros años de contrato. Dice la recurrente que esta cláusula sólo era aplicable al caso de que el contrato hubiera comenzado su vigencia, con la necesaria entrega de la posesión al arrendatario. Pero esto, dice, no se ha dado en el presente caso, en el que, desde la hipótesis en que ahora se mueve la apelante (incumplimiento a ella imputable) esa entrega de la posesión no se ha producido.

Para este caso, dice la recurrente, hay que estar a la cláusula quinta, referida a la entrega de la cosa, en la que se dice que 'si fuere el arrendatario quien incumpliese la obligación de recepción, la arrendadora podrá a su elección (i) dar por resuelto el presente contrato devolviéndose a la arrendadora la fianza depositada o (ii) exigir judicialmente la recepción, debiendo ambos casos abonar al arrendador los daños y perjuicios que le ocasione el retraso...'.

Lo único que hace el apartado octavo es fijar una indemnización para el caso de desistimiento, partiendo del supuesto de que el local ya haya sido recibido por el arrendatario. Es cierto que en este caso la recepción no se ha producido y que el contrato ha quedado sin efecto por la voluntad unilateral de la arrendataria (según hemos expuesto extensamente en los anteriores párrafos); igualmente es cierto que al no haberse producido la recepción por la arrendataria, la cláusula quinta es más específica al supuesto de hecho que nos ocupa.

Dicho lo anterior, diremos que dada la redacción de las cláusulas referidas, entendemos más correcto guiarnos por lo establecido en la quinta, más específica y ajustada a la situación de hecho que nos ocupa. Al hacerse esta valoración, la apelante pretende que como no se han demostrado los perjuicios ocasionados por la no recepción del local por parte de la arrendataria, debe ser absuelta.

Una cosa es que no se haya llegado a una valoración al céntimo de los perjuicios ocasionados, y otra que los mismos sean manifiestos y susceptibles de indemnización. La actora ha acreditado que como consecuencia del contrato suscrito entre las partes realizó importantes obras de adaptación del local al negocio que iba a implantar la demandada. En la demanda ya se cuantifican esas obras y resulta una cantidad superior al millón y medio de euros, habiéndole sido comunicada la misma a la demandada, sin que pusiera objeción alguna a la misma. El importe de la inversión realizada no ha sido objeto de discusión en este proceso, al haber elegido la propietaria la indemnización estimativa prevista en la cláusula octava, pero una valoración de esas inversiones sí obra en autos, como decimos por cantidad superior a 1.600.000 euros. Es claro que las obras acometidas, relacionadas en el contrato de arrendamiento, lo fueron en función de la existencia del mismo y de las concretas necesidades de la arrendataria, por lo que al valorar los perjuicios podría razonablemente convertirse esa inversión en perjuicios. Es cierto que las obras ejecutadas quedan en beneficio del local, pero no lo es menos que el sentido finalista de las mismas puede condicionar el futuro de aquél. No olvidemos, por ejemplo, que el local, antes de este contrato, estaba destinado a multicines. Ahora no podría arrendarse para esa finalidad sin hacer nuevamente costosas obras.

Disponemos, pues, de elementos para fijar la indemnización, ya sea por vía directa o indirecta. Y en esta última vía, no podemos despreciar la previsión contractual del pacto octavo, al que antes nos referimos y al que se acogen tanto la demanda como la sentencia. Mediante esa cláusula se establece una indemnización pactada y alzada que el tribunal considera ajustada a derecho. Es muy difícil llegar a una cuantificación exacta de los perjuicios ocasionados, especialmente cuando la demandada, al contestar la demanda, no puso objeción alguna a la aplicación de la cláusula octava del contrato, en los términos que lo hace ahora (más allá, claro, de la negativa a su aplicación por imputar el incumplimiento contractual a la actora). Lo cierto es que incluso ella nos da una pauta de la indemnización procedente al señalar en su contestación a la demanda que se produciría un enriquecimiento injusto por parte de la actora al percibir la indemnización reclamada y alquilar nuevamente el local. Es decir, lo que convertiría en injusta la indemnización reclamada es que se duplicara con un nuevo alquiler.

Pues bien, de lo expuesto puede deducirse el criterio del tribunal que ahora resuelve: a) consideramos que el supuesto de autos encaja en la cláusula quinta del contrato; b) consideramos igualmente que la concreta determinación de los perjuicios causados permite acudir a la cláusula octava, determinándolos en forma alzada, ante la evidencia de que la determinación precisa de los mismos arrojaría una cantidad muy superior a la que resulta de la aplicación de esa cláusula; c) debe evitarse el enriquecimiento injustificado de la arrendadora, impidiendo que puedan solaparse indemnización y renta a percibir por un nuevo arrendamiento.

La consecuencia de lo anterior, a la vista de que se ha acreditado el alquiler de parte del local objeto de este contrato, a partir de 15 de abril de 2010 es que la indemnización se fija en la cantidad prudencial de 350.000 euros. Esta cantidad es la ponderación de una serie de factores: a) alquiler efectivo de una parte (han quedado 1.000 de los 2.250 metros sin alquilar) del local inicial; b) pérdida de espacio explotable como consecuencia de la división del local en dos; c) no alquiler hasta la fecha del segundo local; d) no aplicación imperativa de la cláusula octava, que obligaría a su efectividad rigurosa; e) transcurso de once meses desde el momento de devengo de la renta previsto en el contrato y el alquiler de parte del local a que nos hemos referido.

El tribunal es consciente de que la fijación de una cantidad alzada como consecuencia de los anteriores parámetros puede ser cuestionable, pero la evidencia de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la demandada, por una parte, y el silencio de la demandada al criterio valorativo de la actora a la hora de fijar la indemnización, omitiendo cualquier referencia a la inaplicabilidad de la cláusula octava, por otra, nos fuerzan a hacer uso de esa discrecionalidad y uso de prudencial criterio a la hora de valorar todos los parámetros recogidos en el párrafo anterior, no traducibles directamente en dinero.

Se estima, pues, en parte el recurso, no haciendo pronunciamiento en cuanto a las costas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de LEROY MERLIN ESPAÑA SLU frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 1279/09 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Badalona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia en el sentido de fijar la indemnización a percibir por HISPANIA RETAIL PROPERTIES SL en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS.

No se hace pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.