Sentencia Civil Nº 240/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 665/2010 de 25 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Doña Rosa María Fernandez Nuñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Jerez de la Frontera

Asunto núm 1507/2009

Rollo de apelación núm 665/2010

S E N T E N C I A Nº 240/2011

En Cádiz a veinticinco de abril de dos mil once.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio contencioso seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Clemente que se ha personado representado por la procuradora Sra. Zambrano Valdivia y defendido por el letrado Sr. Gómez Revuelta y en el que es parte recurrida Valle que se ha personado representada por la procuradora Sra. Gómez Coronil y defendido por la letrado Sra. Pereda López.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Jerez de la Frontera con fecha 7 de abril de 2010 dictó Sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda de Divorcio interpuesta por el procurador Dña. Mª Isabel Moreno Morejón en representación de Dña. Valle contra D. Clemente declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por las partes y acuerdo como medidas:

Se fija una pensión de alimentos a favor de las hijas del matrimonio y a cargo del padre en la suma de 1000 euros mensuales para ambas, cantidad que se actualizará anualmente y desde el 28 de abril de 2005 con el IPC publicado por el INE , además de contribuir ambos cónyuges por mitad a los gastos extraordinarios de las hijas en los términos pactados en el referido convenio.

Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma , recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la Resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la Sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los Letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar Resolución en el término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento de divorcio confluye la necesaria regulación de las relaciones interpersonales y patrimoniales que ha de verificarse vía resolución judicial con la eficacia del convenio que para la regulación de la separación de hecho firmaron las partes ante notario en fecha 28 de abril de 2005.

En relación con éste último esta Sala ha venido señalando que debe entenderse el convenio suscrito "inter partes" como un negocio jurídico de derecho de familia, con plena y total virtualidad, al ser expresión del principio de autonomía de la voluntad consagrado en los artículos 1255 y siguientes del Código Civil . Por tanto, el valor del convenio regulador de la separación, no aprobado judicialmente, es indudable, y así lo entiende también el Tribunal Supremo , al proclamar en sus Sentencias de 22 de abril de 1997 EDJ 1997/2156 y 21 de diciembre de 1998 EDJ 1998/30785, que: "No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa , y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico". En consecuencia , el convenio no homologado judicialmente, debe ser tomado en consideración como manifestación de voluntad de las partes, como negocio jurídico bilateral que obliga a los que a él se someten, siempre y cuando no vulnere lo dispuesto en el referido artículo 1255 del Código Civil y no sea contrario a los intereses de los hijos menores de edad.Pero es más, la más reciente de 12 de febrero de 2002 , ahonda más en esta tesis de la eficacia siempre y cuando no se establezca cláusula que supedite la vigencia del mismo a la aprobación judicial. Así se dice que "Esta Sala comparte la apreciación finalista del documento de 15 de diciembre de 1987 efectuada por la Sentencia recurrida, en el sentido de que el mismo no se generó como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial, ni quedó supeditado o condicionado en su eficacia a la homologación judicial. Y asimismo comparte la doctrina que recoge en relación con dichos acuerdos , pues los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada (art. 1255 CC E.D.L. 1889/1 ) , pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de Derecho de familia ( S. 22 abril 1997 EDJ 1997/2156 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general (art. 1261 CC EDL 1889/1 ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 EDJ 1993/509 , 7 marzo 1995 EDJ 1995/586, 22 abril EDJ 1997/2156 y 19 diciembre 1997 EDJ 1997/8995 y 27 enero E.D.J. 1998/16 y 21 diciembre 1998 EDJ 1998/30785 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante Inter- partes a la aprobación y homologación judicial

SEGUNDO.- Traemos a colación lo anterior por cuanto que en trance de regular la pensión alimenticia de las hijas comunes en la Sentencia de divorcio, hemos de partir del convenio suscrito por las partes que tiene fuerza vinculante para éstas en la medida que en abril de 2005 se estipuló el pago de 500 euros por cada una de las hijas. Ciertamente, las medidas acordadas por las partes pueden ser objeto de modificación por alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta, más para ello ha de ponerse de relieve no ya la mala situación económica que atraviesa el país y especialmente el mundo de la construcción y el mercado inmobiliario, sino en concreto, en qué medida o hasta que punto ha variado sustancialmente la situación económica del obligado al pago de la pensión de alimentos en relación con la situación que se tenía al momento de su fijación y establecimiento. Esto es, la carga de la prueba no ya de la situación actual sino de la situación precedente corresponde de manera cumplida a la parte que pretende alterar lo establecido en su día , y en ello, hemos de coincidir con la Juez de instancia en que no se ha acreditado suficientemente una alteración sustancial que le impida cumplir lo pactado. En relación con los negocios a los que se dedica el apelante, consta que mantiene la inmobiliaria Venalsun y dos negocios de hostelería Cromwell's y Sinatra, que aunque dice que éste último está cerrado desde hace tiempo nada aporta ni justifica. Lo único que aporta son las declaraciones al I.R.P.F. de los años 2006, 2007 y 2008 que aunque parecen significar ingresos decrecientes no son ilustrativas de la verdadera situación económica, pues difícilmente casa la situación que se hace aparentar en dichas declaraciones, que no son otra cosa que eso, declaraciones, con las adquisiciones inmobiliarias que se efectúan precisamente el 18 de enero de 2008 de la vivienda y garaje en la Urbanización Parque Residencial la Canaleja".De los negocios nada se aporta ni acredita y es obvio que los apuntes manuales personales aportados a la contestación no pueden tener la validez acreditativa que la parte persigue. En definitiva , como señala la Juez a quo no se constata que la situación sea peorsustancialmente de la que se disfrutaba cuando se convino el pago de la pensión, viniéndose a reconocer además, por el demandado, que abona a su pareja, por los servicios que presta en uno de sus negocio de unos 1500 ? mensuales y que abona el Colegio privado de los hijos , amén de que ya no debe abonar nada en concepto de pensión compensatoria ( antes unos 500 euros).En resumen, no se ha cumplido con la carga que le incumbia a la parte para alterar lo convenido en su día, por lo que ha de cumplir lo convenido sin mayores excusas.

TERCERO.- Que al confirmarse la Sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Clemente contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Jerez de la Frontera en el juicio de referencia,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.-

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia con certificación de esta Resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia , que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./