Sentencia Civil Nº 240/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 235/2011 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 240 ================================ ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JUAN RUIZ RICO Y RUIZ MORON MAGISTRADOS D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO D. MANUEL ESPINOSA LABELLA ================================= En la Ciudad de Almería, a 7 de diciembre de 2012.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, rollo número 235/11 , los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Almería, seguidos con el número 377/2010, sobre Procedimiento Ordinario entre partes, de una como apelante, D. Rosendo , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolores Jiménez Tapia y dirigida por el Letrado D. Felix A. Martínez y, de otra como apelada, Luis Manuel , representada por el Procurador D. José Molina Cubillas y dirigida por el letrado D. Gustavo Gomáriz Burgos.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 4 de abril de 2011 , cuyo Fallo dispone: 'Que desestimo la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Doña María Dolores Jiménez Tapia, en nombre y representación de DON Rosendo , con la asistencia Letrada de Don Félix Antonio Martínez García, contra DON Luis Manuel , con el/la Procurador/a Don José Molina Cubillas y el/la Letrado/da Don Gustavo Gomáriz Burgos.

Que se imponen las costas del procedimiento al actor...'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, acordándose tenerlo por preparado y concediéndosele el plazo de 20 días para interponerlo, lo que realizaron solicitando se dicte resolución por este Tribunal por la que se revoque la de instancia dictando otra de conformidad con lo solicitado en el escrito de demanda, todo ello con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la recurrida.

Concedidos 10 días a la parte contraria para que se opusiera a dicho recurso o impugnara la sentencia en lo que le resultare desfavorable, por la representación procesal de la parte demandada se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, interesando se confirme la resolución recurrida, con condena en costas a la parte apelante.

Elevados los autos a esta Audiencia y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para votación y fallo que tuvo lugar en fecha 4 de Diciembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de la presente instancia se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora apelante se interpone recurso contra la sentencia desestimatoria de su pretensión de resolución del contrato con devolución de la cantidad de 180.000 euros, entregados a cuenta del precio, e indemnización en 143.042,72 euros en concepto de dotaciones económicas necesarias para el negocio, más 32.246,25 euros en concepto de beneficios correspondientes al 60% de participación en el negocio, siendo estas dos últimas cantidades, según la recurrente, por los daños y perjuicios causados derivados del incumplimiento contractual del demandado.

La sentencia recurrida, con muy escasa fundamentación, estimó no acreditado que la compraventa de la expendeduría de tabaco y la de loterías y apuestas del Estado fuese del 60% del negocio, sino que la venta fue de la totalidad, en contra de lo mantenido por la actora-apelante de que se le vendió dicho porcentaje del negocio, en sociedad civil, por lo que habría abonado 60.000 euros en diversos pagos y el resto hasta 180.000 euros mediante otros pagos en beneficio del demandado. En consecuencia, no había existido incumplimiento del contrato, según dicha sentencia, pues el demandado tendría que abonar más cantidad hasta la totalidad del precio.

La demandada apelada ha mantenido que el contrato verbal de venta lo era del 100% del negocio, sin que la demandante haya dejado de controlar el negocio en el periodo que alega que llevó a cabo el control del mismo.

SEGUNDO.- Constituyen hechos acreditados en este proceso que el actor convino verbalmente la venta del negocio de una expendeduría y de otro de venta de loterías y apuestas del Estado, al hoy demandado, quien le entregó 60.000 euros a cuenta del precio en diversos efectos mercantiles y quedando documentado el abono por medio de recibís de 31 de marzo, 14 de mayo y 16 de junio, además de otros de fechas posteriores también documentados. Así mismo consta que fue requerido notarialmente, el hoy demandado, para que compareciese en la Notaría para documentarse la venta y abonar cantidades para dotaciones en metálico a favor del negocio y computarse lo ya abonado por el 60% del negocio, y para el caso de impago se diese por notificado de la resolución de la compraventa. En ese momento se reclamaron 79.587 euros en concepto de nuevas dotaciones económicas necesarias para el negocio, y 4.576 euros en concepto de beneficios a fecha 31 de diciembre de 2008. Según la parte actora-apelante el Sr. Rosendo administró la explotación de las concesiones desde el 5 de mayo de 2008 hasta noviembre de 2008 en que la dejó por desavenencias, habiéndose efectuado pagos documentados en los folios 36 a 58 de los autos, que sumados a los pagos a cuenta por los referidos negocios de tabaco y lotería, suman más de 180.000 euros. La demandada no impugnó los documentos que acompañaban a la demanda salvo el informe pericial que se acompaña, y aunque propuso prueba pericial contable y se designó perito, no se abonó el importe de dicho informe pericial por aquella parte, quien lo había solicitado.

Como cuestión esencial en este proceso debemos de determinar si lo acordado por las parte litigantes fue un contrato de venta de la totalidad de los referidos negocios o de un 60% de los mismos, como mantiene la actora y fundamenta en el requerimiento notarial al que no contestó el demandado y que acompaña con un documento privado que formalizaba la venta en la forma mantenida por esta parte. La demandada alega que no compareció por haber introducido a su hijo y pretender hacer una sociedad.

Así pues existiendo discrepancias entre las partes sobre el objeto del contrato de venta podemos estimar acreditado que el demandante ha tratado de formalizar el contrato verbal en la forma expuesta, es decir la venta de un 60% de los negocios, sin que el demandado lo aceptase pero sin que se haya acreditado que la venta fuese de la totalidad del negocio habida cuenta del silencio del demandado, tanto tras el requerimiento notarial, como durante estos años desde que se vende el negocio y comienza la administración (mayo de 2008) hasta que se contesta a la demanda (Abril de 2010) momento en que por primera vez se opone la falta de pago del precio pero no se reclama la diferencia, actitud también pasiva que evidencia que la tesis del demandado carece de apoyo probatorio. En consecuencia procede apreciar un incumplimiento contractual por el demandado por los datos probatorios referidos y la contundencia de las declaraciones del demandante en el acto del juicio. A lo anterior no es obstáculo el que la explotación de estos negocios tenga que hacerse por personas físicas porque lo que se pretendía es hacer una sociedad civil al margen de la concesión administrativa, habiendo ofrecido la actora la compra del negocio como resulta del requerimiento notarial.

TERCERO.- Acreditada la procedencia de la resolución del contrato conforme al art. 1124 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta (, SS. del T. Supremo de 11 de Octubre y 5 de abril de 2006 ) que atiende fundamentalmente a la frustración del fin de aquel contrato como causa de la resolución, procede fijar el importe de las cantidades a abonar al demandado en concepto de devolución del precio e indemnización por los daños y perjuicios, lo que comprenderá el importe de lo abonado por cuenta del contrato más las cantidades que ha pagado a consecuencia del incumplimiento contractual, que en este caso comprenderían, según el recurrente, las cantidades pagadas al demandado documentadas mediante los recibos y pagarés que acompañaron a la demanda, además de las cantidades correspondientes a provisiones por cuenta del negocio y los beneficios que le hubiesen correspondido por causa de la explotación de las concesiones de tabaco y apuesta del Estado.

La prueba ha consistido en la declaración de la testigo, Sra. Laura que llevó la contabilidad cuando el actor, Sr. Rosendo , llevaba la contabilidad del negocio y observó que el demandado disponía de los fondos del estanco para usos particulares, al cargarse gastos de ese tipo que quedaban reflejados en la contabilidad y que como consecuencia de los pagos y cobros el Sr. Rosendo tenía un importante saldo a favor. Otra prueba, la pericial contable de la actora, se fundamenta en los documentos que acreditan pagos a cuenta del precio más cantidades pagadas al demandado o que ha dispuesto para uso propio el mismo . Además se calculan los pagos a los negocios que originan una posición deudora a favor del actor de 143.042,72 euros. Finalmente por beneficios no cobrados le corresponderían 32.246,29 euros.

A la vista del referido informe, no rebatido por otro informe pericial salvo una sucinta contabilidad acompañada a la contestación a la demanda, nos encontramos con cantidades adeudadas que están documentadas y acreditadas por recibos del demandado o pagos y efectos mercantiles a su nombre o abonados, que sumados determinan una cantidad superior a 180.000 euros, cuyo importe debe ser abonado por ser posible imputarlo a pago del precio. En cuanto a los otros dos capítulos se nos plantean ciertas dudas porque se parte de unas hipótesis de contabilidad. Pero, sobre todo lo que impide entrar a valorar este informe contable es que la acción ejercitada lo es de resolución del contrato de venta de unas participaciones de una sociedad irregular, no de liquidación de cuentas de la sociedad que se formó como consecuencia de aquella compra, que por su entidad y complejidad, además de desconocerse los pactos existentes entre las partes, desbordan el ámbito de este proceso y las acciones ejercitadas, por lo que resulta procedente que se reclamen en otro proceso de liquidación de la sociedad formada por las partes, si es que no se avienen a fijar las deudas mediante peritos contables, lo que sería más lógico. A tal conclusión se llega tras examinar la acción ejercitada en este proceso, de reclamación de cantidad y resolución contractual, pero no de liquidación de sociedad.

CUARTO.- Al estimarse en parte el recurso no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con E STIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Rosendo contra la sentencia dictada con fecha 4 de abril de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Almería , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 377/2010 de los que deriva la presente alzada, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar estimando en parte la demanda formulada por D. Rosendo frente a D. Luis Manuel , debemos declarar la validez y eficacia del contrato verbal de compraventa a que se refiere la demanda, así como la resolución de dicho contrato estipulado el 5 de mayo de 2008, por incumplimiento del demandado, por lo que debemos de condenarle y le condenamos a devolver al actor 180.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la demanda, desestimándose el resto de las peticiones.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .