Sentencia CIVIL Nº 240/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 305/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00240/2018
Rollo Núm. ............. 305/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de DIRECCION000 . -
MMD Núm.......... 126/2013.-
SENTENCIA Nº
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a trece de julio de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 305 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , en el procedimiento de Modificación de
Medidas Supuesto Contencioso núm. 126/2013, en el que han actuado, como apelante Lourdes , representado
por el Procurador de los Tribunales Sr. Miguel Ángel Villagarcia Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Alfonso
Castaño Sánchez; y como apelado Mateo , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Cristina
Villamor López y defendido por el Letrado Sr. Tomás Gutiérrez Colino.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 16 de enero de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'ESTIMO sustancialmente la demanda presentada por D. Mateo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Felipe Pérez Muñoz, frente a D. ª Lourdes , representada por la Procuradora de los Tribunales D. ª Rosario Pérez Ferrer; en consecuencia, A) MODIFICO las medidas definitivas aprobadas en sentencia nº 366/2010, de 1 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 7 de DIRECCION001 en proceso de familia nº 425/2010, de forma que: 1.- Los deberes y facultades inherentes a la patria potestad, como responsabilidad parental sobre el hijo menor de edad Rodrigo , se ejercerán conjuntamente por ambos progenitores, atendiendo al superior interés de su hijo y según las normas previstas en el Código Civil.

2.- La guarda y custodia del hijo menor se atribuye al padre, D. Mateo .

3.- D. ª Lourdes podrá disfrutar de un régimen de visitas con su hijo menor de edad consistente en el tercer fin de semana de cada mes y en la mitad de los periodos vacacionales en Navidad, Semana Santa y verano.

Las entregas y recogidas del menor de edad se realizarán en el lugar que de mutuo acuerdo fijen los progenitores, asumiendo cada uno de ellos por mitad los gastos que ocasionen los correspondientes desplazamientos.

4.- En concepto de pensión de alimentos se impone a D. ª Lourdes la obligación de contribuir al adecuado sostenimiento y cuidado de su hijo menor de en la cantidad de cien euros mensuales (100 euros/ mes). Esta cantidad se revisará anualmente conforme a la variación que en dicho periodo experimente el IPC.

La pensión deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que al efecto designe el padre.

Los gastos extraordinarios del menor de edad serán sufragados por mitad por ambos progenitores, siempre que hayan sido realizados de común acuerdo o, en su defecto, acordados por la autoridad judicial. En todo caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios, a sufragar conjuntamente, los necesarios para la salud de los hijos, no previstos en la cobertura de la Seguridad Social o en otro seguro de asistencia sanitaria.

B) SUBSISTIENDO en todo lo demás la reseñada sentencia nº 366/2010, de 1 de septiembre.

No procede imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Lourdes , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Esta Audiencia tiene declarado que la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la CE y 143-2º del CC, como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC).

La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción.

Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, esta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista y, aun cuando no podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores y no solo al que vive separado de los hijos, habrá que valorar la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( art. 103 CC., in fine)'.

De otra parte, este Tribunal igualmente ha afirmado que la modificación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico consecuentes a la separación conyugal o divorcio, acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando se produzca una alteración seria o sustancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno y otro cónyuge y a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o condiciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo. En este sentido, cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los esposos y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aun sobrevenidos, hubiesen sido contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.



SEGUNDO: La doctrina expuesta en los párrafos precedentes puede ser traída a colación en el supuesto concreto de autos, en el que el objeto de la presente alzada se centra en la indebida aplicación de los artículos 93 y 146 y concordantes del Código Civil en relación con la valoración de la prueba y en la concreción del derecho sustantivo, doctrina y jurisprudencia aplicable, apuntando la carencia de su representado de capacidad económica suficiente para atender al pago de la pensión de alimentos fijada a favor de su hijo, sin desatender sus propias sus propias necesidades con otra hija a su cargo.

Al respecto, también tenemos expresado que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación se centra en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en el uso de la facultad de libre apreciación de la misma, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación de aquél en función del cúmulo de impresiones directas que el principio de oralidad e inmediación permite, pudiendo incluso intervenir de modo directo en aquélla y apreciar personalmente su resultado así como la forma de expresarse y conducirse de los testigos y las partes en su narración de los hechos y la razón de conocimiento. De este modo la apreciación de un posible error en la valoración del resultado que ofrece el conjunto de la prueba practicada debe ser notorio y con trascendencia capaz de modificar alguno o algunos de sus pronunciamientos, de manera que únicamente procede la rectificación cuando no exista el imprescindible soporte probatorio o aquél no tenga el alcance que se le atribuye o el error sea manifiesto y claro con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador.

Pues bien, en el caso presente (como advierte el propio Juzgador de instancia) la madre carece, en el momento presente, de capacidad económica suficiente para atender a sus propias necesidades y de la hija que se encuentra a su cargo y creemos razonable y equitativo que la obligación de abono de la pensión se reduzca a la suma interesada hasta que la madre pueda obtener ingresos derivados del desarrollo de cualquier actividad laboral o profesional en el futuro, solución esta última es acorde con el principio de proporcionalidad, sin que por ello se ponga en peligro la atención y cuidado del hijo común cuyas necesidades aparecen, por el momento, suficientemente cubiertas por el padre, recordando que la obligación de alimentos que un progenitor le debe al hijo es incondicional, encontrándose incluso compelidos a procurarse los medios económicos precisos para que los hijos menores tengan al menos cubiertas las necesidades básicas de subsistencia o lo que ha sido definido por algunos autores como 'auxilio necesario para la vida', de modo que el progenitor que está en edad laboral, aunque sufra un impedimento físico que le incapacita para el desarrollo de su profesión habitual, puede dedicarse a otras diferentes que no se vean afectadas por esa discapacidad, y que incluso siendo insuficientes los ingresos derivados directa o indirectamente del trabajo personal, habrá de procurarse los medios adecuados para hacer frente a ese deber, máxime cuando por las particulares circunstancias de su hija esta precisa de cuidados especiales que incrementan notablemente el costo de su manutención.

En este sentido, la Sala considera oportuno reducir prudencialmente la cuantía de la pensión de alimentos, fijando el importe de la misma en 50 € mensuales, circunstancia que, al menos, permitiría al alimentante atender a su propia subsistencia sin desatender las necesidades de su hijo.



TERCERO: Siendo estimado el recurso no procede recoger pronunciamiento por las costas de la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Acogiendo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Lourdes , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , en el procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas núm. 126/2013, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de reducir el importe de la pensión de alimentos establecida a favor de su hijo Rodrigo en la suma de 50 € mensuales, la cual habrá de hacerse efectiva por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días, debiendo ingresarse en la cuenta que designe el progenitor con derecho a ella, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos, sin especial imposición por las costas de esta alzada.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.