Sentencia Civil Nº 241/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 862/2005 de 18 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00241/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000862 /2005

SENTENCIA Núm. 241/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a dieciocho de Mayo de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Modificación de Medidas Definitivas número 795/05 , Rollo núm. 862/05 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. ocho de Gijón ; entre partes, como apelante-apelado Don Jaime representado por el Procurador Don Pedro Pablo Otero Fanego bajo la dirección letrada de Don Raúl García Suárez , como apelado-apelante Doña Pilar y Don Arturo , representado por el Procurador Don Javier Castro Eduarte bajo la dirección letrada de Don Manuel Ángel Machargo Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. ocho de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 15/09/05 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por el Procurador Sr. Otero Fanego, en nombre y representación de Don Jaime . Procede acordar que:

1.- A partir del 1 de octubre de 2005 Jaime vendrá obligado a abonar a su hijo Arturo el 80% de la pensión de alimentos que venia abonándole durante lo que va de año 2005.

2.- A partir del 1 de octubre de 2005 Jaime vendrá obligado a abonar a su esposa Pilar el 50% de la pensión compensatoria que venia abonándole durante lo que va de año 2005.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Don Jaime , y además por la representación de Doña Pilar y Don Arturo se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señalo fecha para la deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesta demanda de Modificación de Medidas Definitivas fijadas en la sentencia de Divorcio por parte de Jaime frente a su ex-esposa, solicitando la extinción de la pensión compensatoria de la esposa y la de alimentos del hijo, alegando alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en su día para su fijación, se dicta sentencia en primera instancia estimando parcialmente la demanda, en los términos ya expuesto.

Sentencia que se recurre en apelación por las partes litigantes, alegando error en la apreciación de la prueba, derecho aplicado y jurisprudencia, interesando ambas partes su revocación y se dicte otra, estimando íntegramente la demanda, por parte del demandante, y por parte de la demandada, declarando no haber lugar a la modificación de las pensiones compensatoria y alimenticia fijadas en el convenio regulador aprobado por sentencia de separación y mantenidas en la de divorcio.

SEGUNDO.- En consecuencia, procede la resolución conjunta de ambos recursos dada la identidad de los pronunciamientos objeto de los mismos. En primer lugar, en relación con la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa, se acoge el recurso interpuesto por la demanda y consecuentemente se rechaza el del actor. Pues evidentemente yerra el juzgador a quo al rebajar su cuantía al 50% de la que viene percibiendo, dado que, como bien alega la recurrente, ningún cambio sustancial se ha producido en las circunstancias tenidas en su día en cuenta para su fijación de acuerdo con el Convenio Regulador presentado por las partes y aprobado en la sentencia de separación y de divorcio, pues ninguna prueba se le puede exigir a la misma sobre cual es su trabajo, jornada del mismo y salario que percibe, cuando como el propio juzgador a quo reconoce que "ha quedado acreditado, que el esposo al firmar el convenio regulador de la separación era consciente que su esposa iba a trabajar en el servicio doméstico, pues ello es la única causa que puede justificar el consentimiento que el reconoce haber dado a su esposa en el año 1997"; máxime en dicho convenio regulador se establece claramente (folio 90) en su apartado segundo "Que D. Jaime ...autoriza expresamente a Dª. Pilar ... para que se afilie al Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleadas del hogar, en cualesquiera de las modalidades (a tiempo parcial...) sin que tal circunstancia modifique la situación de desequilibrio económico existente a la fecha de la separación y por tanto, tampoco le permitiría modificar la cuantía o porcentajes acordados en el convenio regulador, tanto para la pensión compensatoria o alimentos. Es más, en su apartado tercero se prevé solamente la posibilidad de modificar el porcentaje o cuantía de la pensión compensatoria y previa negociación:"si el día de mañana y como consecuencia del aseguramiento...esta devengase pensión de Jubilación por parte de la Seguridad Social, el porcentaje o cuantía de la pensión compensatoria que cobrase a la fecha inicial de pago de la hipotética y futura pensión de Jubilación, sufrirá la consiguiente modificación y en este sentido, ambas partes se obligan a negociar tal modificación."

Con lo cual, no habiendo ninguna duda que el esposo había autorizado a la esposa a trabajar sin que ello le autorizase a modificar la cuantía de la pensión compensatoria, no solo, no concurren en el supuesto enjuiciado las causas para declarar su extinción, como pretende el actor en su recurso, al no darse en el caso enjuiciado ninguna de las expresamente tasadas en el art. 101 del CC , sino tampoco para su modificación, rebajándola como se ha hecho erróneamente en la recurrida, pues el art.100 del CC establece que fijada la pensión compensatoria en la sentencia de separación o divorcio sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno y otro cónyuge, que evidentemente no es el caso.

TERCERO.- Por el contrario, se acoge el recurso interpuesto por el actor y se desestima el de la parte demandada, en relación con el pronunciamiento sobre la pensión alimenticia del hijo, cuya extinción procede declarar. Pues está acreditado que el hijo del actor (25 años) se ha incorporado ya en el mercado laboral de forma activa y sucesiva, al margen de su carácter temporal, pues, por otra parte, dicha situación se corresponde con la realidad social y laboral del tiempo en que vivimos (art.3 CC ), en que podemos decir, hoy por hoy, que el contrato por tiempo indefinido se ha convertido casi en la excepción y por contrario el temporal o parcial como norma general; máxime cuando al tiempo de interposición de la demanda el hijo se encuentra de baja laboral por accidente. Pues reiteradamente tiene establecido esta Audiencia (Sec. 1ª S. de 14-1-02, Sec. 6ª. 5-6-06, Sec.7ª 21-1-03 , entre otras) "que tratándose de alimentos de hijos mayores no es sólo que se limiten a los estrictamente indispensables del artículo 142 del CC sino que al valorar la procedencia de su mantenimiento, cuando se constata que el mayor ha accedido a la vida laboral, debe tenerse presente que no cabe exigir, dada la inestabilidad laboral actual y el régimen de contratación temporal predominante en el mercado, que aquel obtenga un trabajo fijo, lo que obligaría en la mayor parte de los supuestos a mantener la medidas de alimentos concedidos a una unidad familiar, pese a que de facto el hijo no sólo goza de mayoría de edad sino de independencia económica. Basta pues una cierta periodicidad en el empleo para concluir en el acceso del hijo a la vida laboral, que impide entender aplicable el supuesto previsto en el artículo 93 del CC , toda vez que no son en rigor alimentos a conceder a la madre que mantiene bajo su guarda y a su costa a uno de sus vástagos sino que éste ejerce una profesión independiente por la que percibe ingresos propios, por más que tenga una cierta irregularidad".

Pues aparte de los diversos trabajos temporales realizados por el hijo, Arturo , está acreditado que con anterioridad a la presentación de la demanda del presente procedimiento, el mismo venía desempeñando trabajo laboral con la empresa Silveira Morán Roy Xabel, desde el día 1-12-04 hasta el 15-3-05 sin interrupción, causando baja por el accidente laboral, que unidos a los anteriores trabajos, de acuerdo con su hoja laboral (Folio 40) revelan una cierta estabilidad prácticamente desde el año 2000, con periodos más menos temporales sucesivos, lo que implica un cambio de circunstancias, que aboca a la extinción de los alimentos, con estimación del recurso del demandante y desestimación del interpuesto por la demandada, al discutirse en este procedimiento únicamente el derecho a alimentos de los hijos derivados de la separación o divorcio, sin perjuicio de que el mismo pueda solicitarlos, si estima que le asiste el derecho, en el procedimiento legalmente previsto a dichos efectos.

CUARTO.- No procede hacer expreso pronunciamiento en costas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMANDO en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Jaime , y de Dª. Pilar y D. Arturo , contra la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2005 en autos de Procedimiento de Modificación de Medidas nº. 795.05, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, de la que dimana el presente Rollo, SE REVOCA dicha resolución, y en su lugar se acuerda: Que con estimación parcial de la demanda de Modificación de Medidas solicitada por el Procurador de los Tribunales Sr. Otero Fanego, en nombre y representación de D. Jaime , debemos declarar y declaramos extinguida la pensión de alimentos que el citado D. Jaime viene abonando a su hijo D. Arturo , y no ha lugar a la extinción solicitada de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de Divorcio, que se mantiene en los términos en la misma fijados. Sin que proceda hacer especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado de que dimanan, para que proceda a su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.