Sentencia Civil Nº 241/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 164/2013 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00241/2014
CORUÑA Nº 2
ROLLO 164/13
S E N T E N C I A
Nº 241/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En A Coruña, a diez de julio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000900 /2009 y 1074/09, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000164 /2013, en los que aparece en el primero como demandante-apelado REGIBAL, S.L. representado en
primera instancia por el Procurador SR. MOSQUERA HERRERO y con la dirección del Letrado SR. GAISSE
FARIÑA y de otra como demandado- apelante INMOXERION, S.L., representado por el Procurador SR.
GONZALEZ GONZALEZ y con la dirección del Letrado SR. ASTRAY SUAREZ, y en el segundo pleito como
demandante-apelado EUROMONTAXE PROFESIONAL, S.L., representado por el Procurador SR. PEREZ
GARCIA y con la dirección del Letrado SR. FERREIRO VIÑA y como demandados-apelados REGIBAL, S.L.
e INMOXERIÓN, S.L. sobre resolución y liquidación de contrato.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE A CORUÑA Nº 12 de fecha 4-10-12. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la entidad REBIGAL SL frente a la entidad INMOXERION S.L. y debo declarar y declaro la resolución del contrato de 21 de noviembre de 2007 firmado entre las partes por el incumplimiento de la demandada de su obligación de pago y en cuanto a la liquidación del contrato, debo condenar y condeno a la demandada INMOXERION SL a pagar 107.693,53 euros por las cantidades adeudadas a la actora como consecuencia de los gastos generados por las paralizaciones, más el interés legal y procesal correspondiente aplicable a dicha cantidad. Y sin imposición de costas.

Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la entidad EUROMONTAXE frente a REBIGAL S.L. y a la entidad ONMOXERION y debo declarar y declaro la resolución del contrato de arrendamiento de obra por falta de pago de los trabajos ejecutados por incumplimiento de la demandada REBIGAL SL y declaro la extinción del contrato de obra por imposibilidad de terminación de la misma por causa imputable a la codemandada, INMOXERION SL, y debo condenar y condeno a la entidad mercantil REBIGAL SL, y a la entidad INMOXERION SL a abonar solidariamente a la reclamante la cantidad de 156.408,28 euros, más los intereses legales correspondientes aplicables, procedente dicha cantidad de los alquileres de las vigas y de los devengados hasta el 20 de agosto de 2010 fecha en que se retiraron las mismas. Y con imposición de costas a las codemandadas.

Y téngase en cuenta el allanamiento efectuado por REBIGAL por el cual se reconoce a EUROMANTAXE PROFESIONAL SL, un crédito hasta la fecha de presentación del concurso de 59.166,74 euros cantidad comunicada por la reclamante a la Administradora Concursal.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por INMOXERION, S.L., se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y su auto aclaratorio.


PRIMERO .- En la primera demanda, la sociedad contratista de las obras de litis, REBIGAL, demandó contra la promotora, la sociedad INMOXERION, la resolución del contrato de ejecución parcial de obra concertado entre ellas en fecha 21/11/2007, por impago y paralización de las obras imputable a la demandada, así como en reclamación de las cantidades pendientes de pago del precio o gastos facturados correspondientes al tiempo de la primera paralización (18 abril a 18 de junio 2008): más de 8 mil euros, por casetas, jaulas, puntales, bomba, vallas, grúa torre y tasa de ocupación; así como lo devengado a partir de la segunda paralización (2 de octubre 2008 a 30 de abril de 2009), por iguales o parecidos conceptos: más de 91 mil euros; a lo que habría que añadir otra cuantía superior a los 9 mil euros, por clausula penal tomada en un 20%; y el periodo devengado hasta el 20/8/2010 en que se procedió a la retirada de las vigas y demás: más de 115 mil euros. Total: 215.387,07 euros.

En la segunda demanda acumulada, la sociedad subcontratista, EUROMONTAXE, pretendió contra las mencionadas contratista y promotora la resolución del contrato concertado con REBIGAL, por impago de los trabajos ejecutados y alquileres relacionados con las vigas cimbra T-125 a que se refiere el pleito, así como la extinción por imposibilidad de terminación de las obras por causa imputable a INMOXERION, con reclamación igualmente del pago adeudado por el importe del pagaré insatisfecho de más de 14 mil euros, la deuda devengada hasta la demanda en cuantía superior a los 59 mil euros, así como otros más de 36 mil euros correspondientes al periodo posterior hasta el allanamiento (parcial) de Rebigal, y el posterior hasta aquella fecha final de 20/8/2010: más de 83 mil. Total: 156.408,28 euros.



SEGUNDO .- La sentencia de primera instancia (con su auto aclaratorio) rechazó las objeciones sobre la legitimación opuestas por la promotora y, tras un análisis detallado y razonado de las alegaciones y pruebas practicadas, llegó a la conclusión de que las paralizaciones serían imputables a los actos u omisiones tanto de la contratista como de la promotora en una responsabilidad determinada al 50% cada una, estando justificada la resolución del contrato entre ambas, y, considerando correctos los precios facturados por REBIGAL, por lo que condenó a EUROXERION a pagarle la mitad en proporción a la responsabilidad dicha.

A su vez, estimó la demanda de la subcontratista EUROMONTAXE en cuanto a la resolución y extinción del contrato, por las causas apuntadas más arriba, y condenó a la contratista REBIGAL a abonarle la cantidad de 156.408,28 euros, al igual que a la promotora EUROXERION si bien que en este caso solidariamente por importe máximo de 107.693,53 euros en aplicación del límite de la reclamaciones de los subcontratistas contra los dueños de las obras o promotores del artículo 1597 del Código Civil .



TERCERO .- Recurren en apelación la promotora y la subcontratista.

a)- En el recurso de EUROXERION se insiste en su alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado al arquitecto director de las obras, a los aparejadores, además de a la empresa que realizó el estudio geotécnico. Las pruebas demostrarían su negligencia, así como la de la subcontratista.

EUROMONTAXE no sería un simple suministrador de las vigas cimbra sino que también habría intervenido en su montaje y su proyecto, dimensionado de los arriostramientos y ubicación. El siniestro de 2 de octubre 2008 no sería imputable a la promotora sino a aquélla, así como a la contratista y a la dirección facultativa, como resultaría de la reunión de los técnicos a instancia del Ayuntamiento, y las declaraciones y demás pruebas practicadas. Además la viga central no debió retirarse ni una hora para meter la pala por orden el jefe de obra de REBIGAL, sin reaccionar EUROMONTAXE sino dando después su conformidad. Los muros tampoco estrían cosidos y se habrían desatendido las instrucciones del arquitecto. El perito Sr. Jose Francisco echaría la culpa a los tres, además del geotécnico, por solución constructiva no correcta, anclajes y arriostramiento insuficiente y mal ejecutado, habiéndose puesto una sola viga central en vez de dos por cuestión de dinero, y calificando de barbaridad la retirada de la viga. Otro tanto los técnicos de Acplus.

Se sostiene en definitiva la falta de legitimación pasiva de la promotora aquí apelante y la asunción de responsabilidad en el contrato a precio cerrado con la contratista y relación entre contratista y subcontratista.

La solidaridad no podría existir más que en caso de inconcreción de responsabilidades, no pues en el presente caso en que además resultaría injusto dada la situación concursal de REBIGAL.

Se impugna también la valoración de las facturas reclamadas y lo razonado al respecto en la sentencia, teniendo en cuenta lo pactado en el contrato sobre los precios y por corresponder la carga de la prueba a la parte reclamante.

b)- En el recurso de apelación de la subcontratista EUROMONTAXE se alega vulneración del artículo 1597 del Código Civil al limitar la cantidad que EUROXERION tiene que pagar a aquélla por sus trabajos a lo que tiene que abonar a REBIGAL. Se trataría de una limitación de sus haberes impuesta en la sentencia que no por el artículo citado, y supondría un enriquecimiento injusto para la promotora que se habría beneficiado de las vigas y estar en concurso la otra condenada solidaria. Además la cantidad de los más de 46 mil euros del último periodo solo correspondería a la promotora por haberse allanado a la resolución la contratista.



CUARTO .- Se desestima el recurso de EUROXERION.

1- En el procedimiento que nos ocupa no era forzoso traer al pleito al arquitecto, aparejadores y empresa geotécnica, para poder resolver con plena eficacia las acciones ejercitadas en las demandas acumuladas dictando los pronunciamientos que contiene la sentencia de primera instancia.

No es cuestión de litisconsorcio pasivo necesario sino de legitimación pasiva y por tanto de fondo fondo, o sea si es o no de apreciar en la sentencia el incumplimiento contractual y la responsabilidad que REBIGAL imputa en su demanda a la aquí apelante EUROXERION y que la sentencia ha aceptado parcialmente; además de la otra acción de si viene obligada a pagar, solidariamente, con la contratista lo que a su vez le reclama en su demanda la subcontratista EUROMONTAXE.

Tema distinto, que no es el caso, es el de la intervención procesal provocada de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en cuanto faculta al demandado para traer al proceso a otros agentes que hayan intervenido en la edificación, y en que con la notificación de la demanda se les ha de advertir de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos.

Está claro que no hay tal litisconsorcio pasivo necesario. Si ninguna responsabilidad tienen no podrían ser condenadas ni solidariamente ni de ninguna manera, por lo que no era necesario demandarles. Si tuvieran responsabilidad y ésta puede individualizarse y distinguirse de la responsabilidad de la promotora, ésta no quedaría eximida por no haber sido demandados aquéllos y si lo hubiesen sido cada cual respondería de lo de cada uno separadamente. Y en caso de que fueran varios corresponsables de un mismo siniestro o sin poder individualizar o separar la responsabilidad de cada uno, entonces se trataría de una responsabilidad solidaria (fueres en sentido propio o impropio) en la que todos y cada uno vendría obligado a responder íntegramente frente a la parte demandante, la cual estaría legalmente facultada para dirigir su demanda contra cualquiera a su libre elección, sin necesidad de traerles a todos ellos al proceso.

Por otro lado, el litisconsorcio pasivo necesario, esto es, la carga procesal de tener que demandar forzosamente a todas las personas que forman parte de la relación jurídica material en discusión en el litigio para que la sentencia pueda afectarles y ejecutarse, sin merma de derechos o intereses legítimos, no significa en modo alguno traer al proceso a cualquiera otras personas por el solo motivo de negar el demandado sus obligaciones o responsabilidad civil ni para averiguar la intervención o la responsabilidad en el contrato o en las obras de los no llamados. Ni desde luego corresponde a la parte demandada determinar a quien ha de considerar la parte demandante responsable o contra quien dirigir su demanda, correspondiendo al tribunal decidir el fondo del litigio con las pruebas que se le presenten y practiquen. Si son o no bastante al fin pretendido es lo que importa y no aquello otro.

2- La sentencia de primera instancia objeto de esta apelación dejó bastante claro el porqué de la corresponsabilidad de la promotora y constructora, al margen de la posible responsabilidad de otros intervinientes que no excluiría la de aquéllas y en particular la de la promotora aquí apelante.

La promotora EUROXERION no puede decirse que haya sido ajena a las obras y a lo sucedido en el caso de litis, habida cuenta de las razones y pruebas consideradas en la sentencia apelada, incluidas las sentencias de Lugo que también establecieron su responsabilidad con ocasión de reclamaciones de terceros perjudicados colindantes.

Los promotores inmobiliarios profesionales son agentes constructivos, y así aparecen en la Ley de Ordenación de la Edificación, ejecutándose las obras o edificación en su beneficio, al igual que las ha encargado por propia decisión, siendo ellos quienes eligen y contratan a los técnicos y a la constructora.

Su intervención en el proceso edificativo es importante y no marginal o anecdótica, y es responsable de sus actos y omisiones, sin que pueda hacer recaer exclusivamente la responsabilidad en los otros intervinientes constructivos, como la constructora, cuando no resulte perfectamente claro y probado que la actuación de las personas contratadas ha sido con la profesionalidad, preparación, organización y medios personales y materiales del todo propios o autónomos, así como en la asunción de los riesgos inherentes, sin vínculo jerárquico o dependencia alguna de la que derivar la culpa in eligendo o in vigilando, dependencia esta entendida en sentido amplio y no solo estrictamente laboral o jurídica, bastando con algún elemento de intervención, control, vigilancia o dirección por parte de la promotora.

En el presente caso no ha quedado perfectamente demostrada la referida autonomía y desvinculación a los fines exonerativos pretendidos, pues se reconoce la pertenencia del arquitecto a la sociedad promotora apelante, ésta habría intervenido en la reunión entre las partes propiciada por el ayuntamiento para acordar la solución al problema, y tampoco puede decirse que fuera ajena al menor número de vigas de arriostramiento (para ahorrarse costes), ni que desconociera o no consintiera la retirada de la viga central por el tema de la pala o excavadora.

Por otro lado, la sentencia no excluye de responsabilidad a la constructora, y en cuanto a la subcontratista estamos conformes en no tener responsabilidad en lo ocurrido, pues no fue realmente su causa el montaje de las vigas ni que le contrataran un número acaso insuficiente ni tuvo intervención en la retirada de la viga central y en definitiva en la rotura del husillo con la caída de la viga y demás.

En lo restante nos remitimos a los amplios y convincentes razonamientos de la sentencia, los cuales aceptamos y damos por reproducidos en evitación de inútiles repeticiones, sin que los argumentos del recurso sean suficientes para desvirtuar los del Juzgado de Primera Instancia.

En cuanto al precio, aunque pueda que haya conceptos no pagados con anterioridad, basta con la motivación de la sentencia al respecto en relación a lo pactado en el contrato de ejecución de obra, para aceptar la conclusión sobre los importes en cuestión.



QUINTO .- Se desestima el recurso de EUROMONTAXE.

La aquí apelante únicamente contrató con la contratista REBIGAL, no con la promotora o dueña de la obra EUROXERION, por lo que no es esta segunda sino la primera la vinculada contractualmente con la subcontratista al cumplimiento de las obligaciones de pago contraídas, según lo previsto en el propio contrato entre ambas partes y los principios básicos del Código Civil en la materia, en particular el principio de relatividad.

Y es que jurídicamente los contratos solo obligan a las contratantes al ser fuente de obligaciones con fuerza de ley entre ellas, quedando constreñidos a su cumplimiento bajo la correspondiente responsabilidad civil ( arts. 1089 , 1091 , 1101 , 1124 , 1254 y siguientes y 1911 del Código Civil , y demás específicos del contrato de que se trate).

Es verdad que, por excepción, y razones de equidad, evitación de enriquecimiento injusto u otras, la ley en su artículo 1597 del Código Civil concede, en nuestro caso a la subcontratista, acción directa para reclamar el pago a la promotora o dueña de la obra hasta la cantidad que ésta adeude a la contratista. Pero, como vemos, es una acción que requiere la existencia de un crédito que cobrar y está expresamente limitada al importe máximo señalado en dicho artículo.

Por todo ello no podemos considerar incorrecta jurídicamente la decisión sentenciada por el Juzgado de Primera Instancia al respecto.



SEXTO .- Lo demás gira alrededor de lo mismo y, en todo caso, no altera su resultado, siendo lo dicho aquí y en la sentencia apelada suficiente para la desestimación de los recursos, con la preceptiva imposición de las costas de la alzada derivadas de los respectivos recursos a cada parte apelante ( art. 398 LEC ), todo ello con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a las partes apelantes las costas derivadas de sus respectivos recursos y la pérdida del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.