Sentencia CIVIL Nº 241/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 122/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 122/18
Nº Procd. Civil : 996/17 Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 6
Tipo de asunto : Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 241
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as Dª. .ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª. ANA DESCALZO PINO
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En la ciudad de ZAMORA, a 28 de septiembre de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
Ordinario nº 996/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 122/18; seguidos entre partes, de una como apelantes y apelados D. Saturnino , representado por el/
la Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS, y dirigid por el/la Letrado D. MARCOS HERNÁNDEZ ROJO, y
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. , representado por el/la Procuradora Dª ANA MARAVILLAS
CAMPOS PÉREZMANGLANO y dirigido por el/la Letrada Dª PATRICIA NAVARRO MONTES , sobre actos
jurídicos documentados, costas, registros y notaría. Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª . ANA DESCALZO
PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 6 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 14 de diciembre de 2017, en el procedimiento Ordinario nº 996/17, cuya parte dispositiva estima parcialmente la demanda interpuesta.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 27 de septiembre de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.- La sentencia de primera instancia dictada en fecha 14 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora, declara: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales D. Diego Avedillo Salas actuando en nombre y representación de D.

Saturnino frente a BANCO VILVAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y: 1º.- DECLARO abusiva y nula la Cláusula Quinta de la escritura de préstamo hipotecario, relativa a gastos a cargo del prestatario en lo referente a gastos de Notario, y Registro, incluida en el contrato de préstamo hipotecario, teniéndose por no puesta; 2º.- CONDENO a reintegrar al actor las cantidades siguientes, desde la fecha de su abono: - Notaría: 750,13 euros - Registro: 195,81 euros - TOTAL: 954,94 €, descontando las cantidades que por estos conceptos hubiera pagado la entidad demandada. 3º.- Todo ello más los intereses legales correspondientes es decir, el interés legal del dinero desde cada cobro indebido y hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta y hasta el completo pago. 4º.- DECLARO abusiva la Cláusula Sexta sobre el interés de demora y, por tanto, su correlativa declaración de nulidad, teniéndola por no puesta, sin perjuicio del devengo del interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado 5º.- Cada parte deberá abonar las costas devengadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Frente a dicha resolución interponen recurso de apelación ambas partes, impugnando aquellas pretensiones que le resultan desfavorables; así, la parte actora impugna los pronunciamientos relativos a la pretensión de la demanda que le ha sido desestimada, la no condena al Banco al pago de la cantidad satisfecha por el actor en concepto de IAJD, impuesto que entienden ha de ser satisfecho por la entidad bancaria, conforme a la Jurisprudencia que expresamente relata. Asimismo, pretende se condene a dicha entidad al pago de las costas causadas, dadas las pretensiones esgrimidas y el carácter subsidiario y alternativo con el que fueron formuladas y al entender que le ha sido estimada la acción principal, siendo los efectos de dicha estimación los que no han merecido la íntegra estimación.

Por su parte la entidad demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, apela los pronunciamientos condenatorios contenidos en la resolución recurrida, insistiendo en la validez de la cláusula relativa a los gastos hipotecarios, pero aún en el caso de no entenderlo así, tampoco correspondería al Banco el pago de los gastos de notaría y registro y ello, conforme a la normativa reguladora de los mismos.

Ambas partes se oponen al recurso formulado por la contraria solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- DE LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA.- Todas las cuestiones que se discuten en este recurso de apelación han sido resueltas por esta Sala en la Sentencia de fecha 16-4-2018, en el Rollo de Apelación nº 10/2018 en la que en Pleno hemos fijado criterio en el sentido siguiente: La primera cuestión a abordar sería la relativa a la abusividad o no de la cláusula controvertida, la 5ª del contrato de préstamo hipotecario objeto de procedimiento, toda vez que al interesar la entidad demandada la íntegra desestimación de la demanda, parece ser que sólo en lo relativo a la cláusula 5ª de la escritura de préstamo hipotecario, parece estar defendiendo la válidez de aquella. A este respecto, la STS de fecha 23 diciembre 2015, cuando afronta el análisis de la cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor, --tal cual es el caso presente en que se trata de una cláusula extensa sobre dicho particular--, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Y sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, como se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

El problema que aquí se plantea no es de incorporación al contrato de la cláusula, ni de transparencia, sino de abusividad en sentido estricto, por lo que el hecho de que el prestatario pudiera haber conocido la cláusula (quedando ésta incorporada válidamente al contrato, e incluso superando el control reforzado de transparencia desarrollado extensamente por la jurisprudencia con ocasión de la impugnación de las llamadas 'cláusulas suelo') no excluye que la acción de nulidad pueda ser estimada, si aun superando ese doble control, se cumplen los requisitos exigidos por el art. 82.1 TRLGDCU, es decir: que se trate de una cláusula no negociada individualmente, y que en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; debiendo tenerse en cuenta asimismo las cláusulas que expresamente define la ley como abusivas (v. art.

82.4 y 85-90 TRLGDCU).

Con independencia de que la apariencia de la cláusula impugnada 'prima facie' sea la de una cláusula predispuesta, (pudiéndose destacar al respecto que en la oferta vinculante que aporta la entidad demandada, no existe un apartado destinado aparentemente a ser completado en cada caso con los gastos que deba asumir la parte prestataria, y de hecho ni siquiera parece consignarse una previsión sobre gastos similar a la que luego se introdujo en la escritura) lo cierto es que teniendo la parte prestamista la condición de empresario y la prestataria la de consumidor -hecho no controvertido en este proceso-, el art. 82.2.2° TRLGDCU impone, como se ha manifestado, la carga de la prueba al primero, pues el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

Y el esfuerzo probatorio desarrollado a estos efectos es manifiestamente insuficiente, partiendo de la consideración básica de que no se trata de acreditar que se ha informado al consumidor, sino que se ha negociado con él, y la prueba aportada realmente sólo sería útil de cara a lo primero. Así, de las pruebas practicadas no se deriva que en la fase precontractual se abriera una negociación sobre la cláusula de gastos o en la que estuviera implicada dicha cláusula, sino como mucho que se informara al prestatario de los gastos que se derivarían de la operación y que tendría que asumir él (y ni siquiera hay constancia de que hubiera firmado un documento específico en el que se detallaran dichos gastos y su importe aproximado).

La prueba que exige el art. 82.2.2° TRLGDCU no se cubre simplemente con demostrar que en la fase precontractual se ha hablado de los gastos derivados de la operación, sino que para entender que una cláusula ha sido negociada individualmente hay que ir más allá y demostrar que efectivamente se ha producido una negociación que implicaba a dicha cláusula, es decir, que otras cláusulas del préstamo (y en especial, sus elementos esenciales) han sido fijadas teniendo en cuenta ambas partes -no sólo la prestamista- un determinado contenido de la cláusula de gastos.

Una manera de acreditar esto sería p.ej. la declaración del prestatario o de algún testigo en el sentido de que se ofrecieran al primero varias opciones en cuanto a la distribución de los gastos en caso de formalizarse el préstamo hipotecario, y que dicha opción condicionara algún otro elemento del contrato; o bien la acreditación -a través de prueba testifical o documental- de que en fechas próximas la entidad suscribiera otros préstamos hipotecarios con consumidores con un contenido de la cláusula de gastos sustancialmente distinto. Pero nada de ello concurre en el presente caso, por lo que en definitiva se concluye que la cláusula impugnada constituye una condición general de la contratación, no negociada individualmente con el consumidor demandante. Y por otro lado, como ya se advirtió, no es relevante en este caso si la cláusula está válidamente incorporada al contrato y si es transparente, porque no se está ejercitando una acción de no incorporación (v. art. 7 LCGC) ni de nulidad por abusividad basada en falta de transparencia (tal como esta última ha sido configurada por la jurisprudencia, sobre todo con ocasión de la impugnación de las llamadas 'cláusulas suelo'), sino de nulidad por abusividad en sentido estricto, es decir por causar en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes.

En este sentido, examinada la cláusula en cuestión y valorando el conjunto de las pruebas obrantes en autos, --y no siendo discutido como se ha dicho la condición de consumidor de la parte demandante --, es lo cierto que en el caso presente no se ha probado que haya existido esa negociación individualizada de la cláusula relativa a los gastos, ni que se haya dado a los actores una debida información precontractual explicativa de porque se les hacía asumir esos gastos. Es pues evidente que la imposición genérica e injustificada de todos los gastos de formación del préstamo al prestatario, incluso los que por ley pueden ser de cargo del banco, genera un claro desequilibrio entre las partes, que justifica por sí solo la declaración de nulidad que se hace en la sentencia apelada.

Por tanto, procede ratificar la sentencia en dicho extremo; si bien, ello no determina automáticamente la devolución de las cantidades reclamadas por el actor, tal y como se analizará en los siguientes fundamentos.



TERCERO. - EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD: GASTOS NOTARIALES.

Toda vez que la sentencia ha sido recurrida por ambas partes impugnando las mismas todos los pronunciamientos contenidos en aquella en la parte que no le resulta favorable, se va a seguir el orden que se viene estableciendo en anteriores sentencias para así dar respuesta a todas las cuestiones planteadas; procediendo analizar cada partida por separado.

Al respecto de los gastos de notario, señala la entidad bancaria recurrente que dichos gastos son de cuenta de quien solicitan el servicio y tratándose de un préstamo la parte que le solicita sólo puede ser el prestatario; así lo corrobora, dice, el real decreto 1426/1989, de 17 noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios, vigente en esa fecha, al establecer que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del notario, y en su caso, los interesados según las normas sustantivas y fiscales; y así lo entendió la propia notaría que emitió las facturas a nombre de la propia prestataria.

Recordemos que en relación a los gastos de documentación (Notaria) existen resoluciones que les imponen exclusivamente al prestamista, mientras que otras, que superan en cantidad, entienden que ha de ser abonado por ambas partes pues tanto prestamista como prestatario se encuentran interesados en la documentación notarial de los contratos suscritos.

Esta Sala conforme a lo dispuesto en la reglamentación que regula los aranceles de Notario, se decanta por la primera de las posturas, a saber, que es el prestamista el que tiene que hacer frente a la integridad de dicho gasto.

Partimos para ello de que el artículo 63 del Reglamento del Notariado señala que 'la retribución de los notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y ser regulada por el arancel notarial'. Como indica la SAP de las Palmas, sección cuarta, de 6 julio 2017, las escrituras de préstamo hipotecario formalizan dos negocios jurídicos de distinta naturaleza y que gozan de autonomía sustantiva, el contrato de préstamo y el negocio constitutivo de un derecho real de hipoteca. Pero esa diversidad negociable no se traduce arancelariamente en una pluralidad de conceptos minutables, el préstamo, por su cuantía, y la hipoteca, por el importe que garantiza. Prevalece, por el contrario, la consideración unitaria del conjunto de social y de ella se deriva de que se aplique el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. Por otro lado, el real decreto 1426/1989, de 17 noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios, dispone en el anexo II, norma sexta, dispone que: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Nos encontramos ante una determinación un tanto generalista por parte de la norma acerca de quién de las partes contratantes ha de sufrir esta carga económica. Lo cierto es que esta norma no ha estado exenta de debate jurisprudencial. La ya mencionada STS, Sala de lo Civil, Pleno, núm. 705/2015, de 23 de diciembre, en su FJ 4º, dedica una parte de su fundamentación a tratar de resolver esta cuestión, aludiendo a que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y art. 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC), concluyendo que, en consecuencia, la cláusula discutida no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos.

En todo caso, la determinación sobre quién ha requerido los servicios del notario no debería ser complicado si se tienen en cuenta las previsiones del art. 147 RN, cuyo párrafo tercero dispone 'En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación'. Es decir, debería constar en el instrumento público quien ha remitido la minuta, en su caso, lo que tiene relevancia en préstamos con garantía hipotecaria en que es habitual que el banco prestamista la envíe previamente a la notaría.

La normativa específica apunta en esa dirección, porque sólo así se puede hacer efectivo el derecho a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento (art. 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, y art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).

Lo habitual es que el cliente bancario, prestatario, solicita un servicio del banco, la concesión del préstamo, a cambio de la remuneración que pacte fundamentalmente mediante el abono de interés, de donde se concluye que racionalmente es el banco quien requiere el servicio del notario, para documentar la operación de préstamo y garantía hipotecaria accesoria, razón por la que le remite el proyecto de escritura, que queda a disposición del prestatario para su examen en los términos expresados. Si no fuera por la cláusula que dispone que el prestatario tiene que afrontar los gastos de formalización, la aplicación de la normativa expuesta conduciría a que el abono correspondiese a quien requirió los servicios de la notaría, es decir, la entidad que otorga el préstamo, y no el cliente que lo recibe.

En el supuesto examinado, consta que la escritura ha sido redactada conforme a la minuta escrita presentada por el banco, así como que las partidas reflejadas en la factura obrante en autos no son ninguna repercutible a la parte actora, tales como copias o suplidos, debiendo confirmarse en tal sentido la resolución recaída en la instancia.



CUARTO. - GASTOS DE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

En lo que atañe a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro, cuya exclusión la parte recurrente fundamenta juntamente con los gastos notariales, procede, asimismo, la ratificación de la decisión adoptada en la instancia en el sentido de imponerlos a la parte prestamista, es decir, a la entidad bancaria.

Partiendo de la nulidad de la cláusula quinta del contrato suscrito entre las partes, se trata ahora de determinar si la consecuencia de esta declaración de nulidad ha de ser la condena al prestamista de abonar al prestatario los gastos registrales que dicha parte ha acreditado que pagó en virtud de la documental que se adjunta con la demanda. O lo que es lo mismo, si esa cláusula que impuso al prestatario el pago de esos gastos registrales ha de tenerse por no puesta, se trataba de determinar conforme a la normativa aplicable quien debe de afrontar dichos gastos, o, dicho de otra forma, si existe base para condenar a la parte demandada prestamista a su abono a la demandante, criterio este que es el que ha mantenido la sentencia de instancia y que combate en su recurso la entidad bancaria.

La norma a la que debemos acudir no es otra que el Decreto 1427/1989, de 17 noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Dicha norma dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Por otro lado, el artículo seis de la Ley Hipotecaria establece que la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) por el que adquiera el derecho.

Habiendo concluido, en aplicación de la sentencia citada de Pleno, que el principal beneficiario y por ello interesado en la constitución de la hipoteca es la entidad financiera, la repercusión de este gasto ha de reputarse en su totalidad indebida, y debe por ello ser reintegrado en este caso. No cabe ninguna duda de que la hipoteca se inscribe a favor del banco, que es a favor de quien se constituye el derecho real de garantía, y quien lo adquiere. Por tanto, es meridiano que conforme a las reglas expuestas es el banco quien debe abonar los derechos de registro, por lo que el recurso se desestima en este punto. El arancel de los registradores de la propiedad imputa los gastos a aquél o a aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho.

Y como quiera que la inscripción de la garantía hipotecaria en el registro de la propiedad se efectúa a favor del banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, siendo el argumento relacionado con quien tiene interés en el registro, o quien tienen interés en obtener la financiación, absolutamente irrelevante en este caso.

Se desestima por ello el recurso de apelación interpuesto sobre tal extremo.



QUINTO.- DEL IMPUESTO SOBRE LOS ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.- Impugna el actor el pronunciamiento desestimatorio de su pretensión relativa a la condena a la entidad bancaria a reintegrar a los mismos el importe por ellos satisfecho en concepto de IAJD, en cuantía de 1.680 €. Respecto a este impuesto, ha de señalarse, como ya conocen las partes, que conforme a la reciente Jurisprudencia recaída sobre este extremo, Jurisprudencia que supera las discrepancias anteriores existentes entre los diferentes Tribunales sobre esta cuestión.

Ello es así, pues al momento actual, la discrepancia ha sido superada y este motivo de recurso debe ser íntegramente desestimado conforme a la reciente jurisprudencia recaída sobre el particular. En especial, la derivada de las sentencias dictadas el pasado 15 de marzo del año en curso, en las que sobre este particular se decía lo siguiente: '1.- Decíamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 23/12/2015 (rec. 2658/2013) , en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. art. 8 (21/10/1993) (LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la 'constitución de derechos reales', aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la 'constitución de préstamos de cualquier naturaleza', el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD citada que se aplica Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. art.

15 (21/10/1993) señala que la 'constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo', tributarán exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

A su vez, el art. 27.1 de la misma norma Legislación citada que se aplica Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. art. 27 (21/10/1993) sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales en que se recoge el préstamo, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que, dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda.

2.- Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD aplica Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. art. 7 (01/01/2001), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD Legislación citada LITPAJD art. 8, a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias. Así el apartado c) dispone que 'en la constitución de derechos reales' es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, 'en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza', lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor). Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: 'La constitución Legislación citada CE art. 15.1 de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'.

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 STS , Sala de lo Contencioso , Sección: 2ª, 22/11/2017 (rec. 3142/2016) T]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD LITPAJD art. 8.d.

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

4.-Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, debemos traer a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a respecto , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto , por si pudieran ser contrarios a los arts. 14 Legislación citada que se aplica Constitución Española. art. 14 (29/12/1978) , 31.1Legislación citada que se aplica Constitución Española. art. 31 (29/12/1978) y 47 de la Constitución Española Constitución Española. art. 47 (29/12/1978) . Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero Jurisprudencia citada a favor ATC , Pleno , 18/01/2005 ( ATC 24/2005) No es inconsJurisprudencia citada a favor ATC , Pleno , 24/05/2005 ( ATC 223/2005) . En la primera de tales resoluciones se dice: '[...]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de 'actos jurídicos documentados' lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)'.

5.- En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. art. 27 (21/10/1993) y 28 LITPAJD Legislación citada que se aplica Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. art. 28 (21/10/1993) y 66.3Legislación citada que se aplica Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. art. 66 (12/07/1995) y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo Legislación citada que se aplica Real Decreto 8281995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

art. 67 (12/07/1995) , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades: a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento). b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD citada LITPAJD art. 29 , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice: 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'. Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto Legislación citada que se aplica Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

art. 68 (12/07/1995) contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado: 'Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'. Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004a favor STS , Sala de lo Contencioso , Sección: 2ª, 20/01/2004 (rec. 158/2002) El artíc ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.' Es por ello claro que en este caso el pago del impuesto cuyo reintegro se postula, corresponde al actor apelante, en su condición de prestatario y en cuanto tal, único sujeto pasivo de este impuesto. Procede por ello, confirmar íntegramente lo resuelto en la instancia respecto a este extremo.



SEXTO.- DE LOS INTERESES.

Respecto a los intereses se va a reconocer igualmente lo pretendido por el actor, pues tal y como tiene declarado esta Sala, debe imponerse el pago de intereses legales desde que las cantidades ahora reclamadas y concedidas fueron abonadas, ya que conforme a lo argumentado al respecto sobre los gastos notariales y registrales, era la entidad bancaria quien tenía que haber hecho frente al pago de los mismos; y si en su lugar fueron abonados por los actores. Por ello, lo lógico es que aquella reintegre a éstos no sólo el importe de lo abonado por los conceptos dichos sino también los intereses de tales cantidades, a fin de dejar indemne a la parte actora.

SÉPTIMO.- DE LAS COSTAS.- Respecto a este motivo de apelación mantiene el apelante que las costas han de serle impuestas a la parte demandada, toda vez que habiéndose estimado en su integridad la acción principal ejercitada por dicha parte, cual es, la nulidad por abusividad de la cláusulas 5ª y 6ª del préstamo hipotecario, nulidad de la cláusula que impone los gastos derivados del préstamo hipotecario concretamente los relativos a los gastos notariales por importe de 750,13 euros, y registrales por importe de 195,81 euros, condenando por ello a la entidad bancaria a la devolución de su importe esto es 954,94 euros; más los intereses legales desde la fecha de su pago, siendo únicamente el concepto relativo al IAJD, el único extremo que no ha sido reconocido judicialmente, motivos todos ellos por los que entiende se ha producido una estimación sustancial de la demanda, lo que ha de comportar la imposición de costas a la entidad demandada.

Examinada la cuestión que se somete a consideración de la Sala y, dadas las pretensiones que se contienen en el escrito de demanda, ha de señalarse que en el presente caso se ejercitan acumuladamente varias acciones; por un lado, una acción de nulidad de condiciones generales de contratación, y accesoriamente a ésta, una acción de restitución. En este sentido es criterio de esta Sala, sentado en anteriores resoluciones, que para aquellos supuestos en los que no exista una estimación íntegra de las acciones ejercitadas nos encontraremos ante una estimación parcial de la demanda, con las consecuencias que dicho pronunciamiento comporta sobre la declaración de las costas causadas y su no imposición a ninguna de las partes, en aplicación de lo dispuesto en el art 394 de la LEC, por lo que en principio, en el supuesto analizado dada la estimación parcial de la demanda que realiza la sentencia, no procede expresa condena en costas.

En el supuesto sometido a enjuiciamiento resulta que el ejercicio de acciones acumuladas -nulidad y restitución-, provinientes del mismo título -préstamo hipotecario-, ha sido estimadas parcialmente, pues aun cuando ha sido estimada la acción de nulidad de las cláusulas 5ª y 6ª del préstamo hipotecario, las consecuencias económicas de dicha declaración que igualmente se pretendían por importe de 2625,94 €, únicamente ha sido estimada en importe de 954,94 €; lo que supone, al igual que entiende la sentencia recurrida, una estimación parcial de la demanda, no procediendo expresa imposición de costas.

Respecto a las costas de la apelación, dado que la cuestión controvertida al tiempo de la interposición de los recursos suscitaba serias dudas de derecho, siendo múltiples y dispares los criterios seguidos por los distintos Juzgados y Tribunales, no se va a hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes, art 398 en relación con el art 394.1 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación deducidos por ambas partes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.6 de Zamora, en autos de juicio ordinario núm. 996/2017 de fecha 14 de diciembre de 2017; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes. No se hace expresa imposición sobre las costas causadas en esta alzada.

Al desestimarse el recurso, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal. Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.