Sentencia CIVIL Nº 241/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 824/2019 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00241/2020
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2018 0003363
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000824 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000503 /2019
Recurrente: Lourdes
Procurador: ANA BELEN PEREZ MARTINEZ
Abogado: DAVID MAYO ALVAREZ
Recurrido: Severino , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador: BEATRIZ NOSTI GARCIA,
Abogado: JAVIER MENENDEZ BARBON,
SENTENCIA Nº 241/2020
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres/as.:
Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
Doña MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
Don JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a veintiséis de junio de dos mil veinte
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón los Autos de
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 503/2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA NÚMERO 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION

(LECN) 824/2019, en los que aparece como parte apelante doña Lourdes , representada por la Procuradora
de los tribunales doña Ana Belén Pérez Martínez, bajo la dirección del Letrado don David Mayo Ávarez, y como
parte apelada don Severino , representado por la Procuradora de los tribunales doña Beatriz Nosti García, bajo
la dirección del Letrado don Javier Menéndez Barbón; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 8 de DIRECCION000 dictó en los referidos autos de Modificación de Medidas 503/2019 sentencia de fecha 14-10-19 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Don Severino contra Doña Lourdes , DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de fecha 10 de julio de 2018, dictada por este Juzgado, en el procedimiento de Divorcio de Contencioso nº 379/2018, en el siguiente sentido: 1.- Se atribuye a Don Severino la guarda y custodia del hijo común menor de edad, Arcadio , siendo ejercida conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad; 2.- Se atribuye al hijo y al progenitor custodio el uso del domicilio familiar; 3.- Se establece un régimen de visitas tuteladas a favor de la progenitora no custodia Doña Lourdes , que se desarrollarán en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 y bajo su supervisión, consistentes en un día a la semana, durante una hora, a fijar por el Punto de Encuentro atendiendo a la disponibilidad de dicho Punto, en mayor medida, y a los horarios de los progenitores, en menor medida. Dicho régimen es susceptible de revisión por parte del PEF en función de su evolución, de manera que el Punto de Encuentro Familiar deberá emitir informe mensual de seguimiento y, cuando lo consideren oportuno, informes en los que se pueda proponer una modificación y/o ampliación del régimen de visitas según resulte conveniente para el interés del menor. Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 .

4.- Se fija como pensión de alimentos a favor del hijo menor y a cargo de Doña Lourdes la cantidad de 150 euros mensuales, como mínimo vital. Dicha cantidad se ingresará por meses anticipados en la cuenta bancaria que al efecto señale el padre, dentro de los diez primeros días de cada mes. La cantidad será actualizada anualmente (cada uno de enero), conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo, público o privado, que en el futuro lo sustituya.

5.- Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad.

6.- Se acuerdan las siguientes medidas a propuesta del Equipo Psicosocial adscrito a este Juzgado: a) La derivación del conjunto familiar a la Sección de Familia del Instituto Asturiano de Atención Integral a la Infancia, con el fin de que les proporcionen un recurso terapéutico adecuado para abordar las disfunciones en la dinámica familiar; b) El mantenimiento de la terapia psicológica que sigue el menor, estando autorizado el progenitor custodio a llevar al menor a la actividad terapéutica, incluso en caso de oposición de la progenitora Doña Lourdes ; y c) El establecimiento de pautas metacognitivas específicas para mejorar el rendimiento académico del niño a proporcionar por el Departamento de Orientación del Centro Escolar al que acude el menor o por servicios específicos.

7.- En lo restante, se mantienen las medidas acordadas en la referida Sentencia nº 316/18, de fecha 10 de julio de 2018, dictada en los Autos de Divorcio Contencioso núm. 379/2018.

No se hace especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de doña Lourdes se interpuso recurso de apelación. Admitido a trámite, se remitieron los a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de vista el día 26-6-2020.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimando la demanda de modificación de las medidas acordadas en el convenio regulador aprobado por sentencia de fecha 10 de julio de 2018 dictada en el procedimiento de Divorcio tramitado en dicho Juzgado con el nº379/2018, atribuyó a D. Severino la guarda y custodia del hijo común, Arcadio , de 10 años de edad, manteniendo la patria potestad conjunta de los progenitores, con la consiguiente, atribución del uso del domicilio familiar al menor y al progenitor custodio; estableciendo a favor de Dª Lourdes un régimen de visitas tuteladas, a desarrollar en el Punto de Encuentro Familiar (PEF) de DIRECCION000 , consistente en un día a la semana, durante una hora, a fijar por dicho Servicio atendiendo a su disponibilidad, régimen susceptible de revisión por parte del PEF en función de su evolución y a tenor de los informes de seguimiento a emitir con periodicidad mensual. Fijando una pensión de alimentos a favor del menor y a cargo de la progenitora de 150 euros mensuales, como mínimo vital, debiendo contribuir a los gastos extraordinarios sendos progenitores por mitad. A la vez que, acordó a propuesta del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, una serie de medidas dirigidas a proporcionar un recurso terapéutico adecuado para abordar las disfunciones en la dinámica familiar y con relación al menor, el mantenimiento de la terapia psicológica y el establecimiento de pautas metacognitivas a proporcionar por el Departamento de Orientación del Centro Escolar al que acude o por servicios específicos, con el fin de mejorar su rendimiento académico.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por parte de Dª Lourdes , limitado al pronunciamiento en virtud del cual se acordó modificar el sistema establecido en la sentencia de divorcio de custodia monoparental materna a una custodia monoparental paterna, solicitando su revocación y, como consecuencia de ésta, el mantenimiento del resto de las medidas primigenias acordadas en la sentencia objeto de modificación. Alegando como motivo, en síntesis, una errónea valoración de la prueba, a la vez que discrepa del contenido del informe emitido por el Equipo Psicosocial el 4 de septiembre de 2019, en el que sustenta el pronunciamiento impugnado, negando que concurran los presupuestos o requisitos exigidos jurisprudencialmente para que prospere la modificación deducida en la demanda.



SEGUNDO.- Comenzando por el último aserto, lo primero que debeos puntualizar y recordar, como de forma reiterada se ha pronunciado esta Sala (entre otras, Sentencias de 29 de octubre de 2015; 4 de marzo de 2016; 29 de noviembre, 25 de enero, 1 y 22 de marzo de 2018; 24 de mayo de 2019) es que 'no es necesaria dicha alteración sustancial de las circunstancias para desvirtuar el efecto de cosa juzgada en lo relacionado con el régimen de guarda y custodia de los menores, en que lo que debe tenerse siempre en cuenta es el preponderante interés del menor que constituye una razón determinante que permite modificar las medidas de guarda para adaptarlas a la nueva situación, de demostrarse que dicho interés demanda un cambio de guarda', y ello siguiendo el criterio establecido por la STS de 26 de junio de 2015 la cual recoge que incluso 'el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo'; en idéntico sentido se ha pronunciado la STS 211/2019, de 5 de abril: 'no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor'.

Todo ello , en estricta observancia de la primacía del superior interés del menor conferida en el art. 39 de la Constitución, en la Convención de los Derechos del Niño y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre Protección Jurídica del Menor (artículo 2), a la hora de decidir sobre cualquier medida que afecte a un menor y que viene referido a todos los ámbitos de la vida de éste en orden a asegurar su adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor.



TERCERO.- Descendiendo a la cuestión de fondo que, no es otra, que decidir si tomando como norte el superior interés del menor al que afecta la presente resolución en relación con el resultado de la prueba practicada tanto en primera como en segunda instancia, lo más beneficioso para aquel es mantener la custodia exclusiva materna, como se sostiene en el recurso o, por el contrario debe acogerse la modificación a una custodia exclusiva paterna como concluyó la recurrida y se alega por el apelado y por el Ministerio Fiscal.

Decisión en la que cobra especial relevancia el informe emitido por el Equipo Psicosocial fundado en las entrevistas y cuestionarios practicados tanto a los miembros de la unidad familiar, como a las personas que interactúan con aquella, en la documentación unida a las actuaciones y facilitada por las partes, audios, así como informes de profesionales y del Centro Educativo al que asiste el menor. Informe que, en este caso, el emitido en segunda instancia el 26 de febrero de 2020 es coincidente con el valorado por la Juzgadora instancia elaborado el 4 de septiembre de 2019, al haberse ratificado por dicho Equipo Técnico habida cuenta el escaso tiempo transcurrido desde dicha evaluación y la ausencia de evolución en el comportamiento materno a tenor del contenido de los informes realizados por el PEF de DIRECCION000 en fechas 20 de diciembre de 2019 y 10 de febrero de 2020, en los que se recoge que 'no obstante efectuarse las visitas tuteladas la madre mantiene una conducta que implica un déficit en la satisfacción de las necesidades de autonomía del menor y de carácter infantilizante, poco adecuada a la edad cronológica del niño, que genera incomodidad en él; genera expectativas inadecuadas en el menor respecto del régimen de visitas y presenta un comportamiento en el que mantiene actos dirigidos a denostar al padre y exhibir su papel como madre'.

En el acto de la vista celebrada en grado de apelación la Psicóloga y Trabajadora Social integrantes del Equipo Psicosocial ratificaron sus informes y contestaron a las aclaraciones que les fueron solicitadas en el acto de la vista, reafirmando como sistema de custodia más beneficiosa para el hijo de los litigantes el de la custodia paterna, con independencia del hecho, puesto de manifiesto por el letrado de la apelante consistente en informe del PEF fechado el 12 de marzo de 2020, unido al presente rollo, en el que se propone la ampliación del régimen de visitas materno en la modalidad de intercambios con salidas de dos horas, ya que no desvirtúa la falta de capacitación de la madre para sumir la custodia del menor.

Reiterando la psicóloga informante que el menor presente daños psíquicos traducidos en alteraciones conductuales que, según se recogen en el informe, sólo aparecen en el entorno familiar, siendo bueno su comportamiento en el Colegio, demostrativo de la primacía de los factores ambientales sobre los biológicos en su mantenimiento; falta de motivación, evitación de tares que suponen una demanda para él, falta de autoestima, de autonomía, además de estar empezando a instrumentalizar el conflicto adulto. Disfunciones que, a tenor del informe, traen causa de la instrumentalización del menor por la madre al transmitirle información propia del conflicto adulto, mostrándose ante él como víctima de un trato injusto por parte del padre y de su entorno, demandando posicionamiento y lealtad dentro del conflicto, manteniendo unas pautas de comportamiento totalmente inadecuadas, amén de un estilo educativo sobreprotector, lo que favorece la presencia de problemas emocionales y de una tensión constante en el menor, añadiendo su negligencia a la hora de atender sus necesidades psicológicas por incumplimiento de los tratamientos pautados, ratificando en la vista su conclusión de que estas actuaciones son constitutivas de un maltrato psicológico.

Por último, también aclaró dicha psicóloga que los abuelos paternos son apoyo necesario para el padre en el cuidado del menor, 'el justo' según sus términos, no suplen al padre en la crianza de éste. Añadiendo que, los abuelos paternos fueron elegidos por ambos progenitores como un referente de su hijo desde su nacimiento, recogiendo en el informe que, aunque la madre mantiene un discurso peyorativo sobre el padre y su entorno, delega el cuidado del menor en dicho entorno más allá de lo establecido en el régimen de visitas, a pesar de contar con otras alternativas, como la abuela materna. Siendo, por otra parte, sorprende que alegue como inconveniente de la custodia del menor los turnos laborales del padre, cuando consta que también ella trabaja a turnos.

En cuanto a la solicitud de custodia compartida, como quiera que lo instado en la demanda fue el establecimiento de un régimen de custodia monoparental a favor del padre, a lo que se opuso la demandada solicitando que se mantuviese la custodia exclusiva que se le había conferido en la sentencia de divorcio, introduciéndose la pretensión de custodia compartida en trámite de conclusiones, tal cuestión -en puridad- queda fuera del debate objeto del proceso, como hemos declarado en nuestra Sentencia de fecha 21 de abril de 2017 (Rec. 741/2016) con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016. Sentencia que recoge 'La sentencia de 19 de abril de 2012, Rc.1089/2010 , ofrece respuesta concreta a la cuestión aquí planteada.... «El Art. 92 CC establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma , que permite 'excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco', acordar este tipo de guarda 'a instancia de una de las partes', con los demás requisitos exigidos.... En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.... Doctrina ratificada por la sentencia de 29 de abril de 2013, Rc.2525/2011 y de 9 de marzo de 2016, Rc.1849/2014 '.

Razonamientos que conducen, en definitiva, a la desestimación del recurso, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

Confirmación que procede, pese al contenido del informe del PEF aportado en la vista realizada en esta segunda instancia ya que, de un lado no ha sido objeto de recurso el régimen de visitas acordado en la recurrida y, de otro, conforme se estableció en ésta, estando sujeta la variación de dicho régimen al resultado de los informes de seguimiento emitido por el PEF, lo procedente es que por la Magistrada de instancia se provea a tenor de lo recogido en dicha sentencia. Siendo a las partes a las que compete solicitar la remisión del caso al Instituto Asturiano para la Atención Integral a la Infancia tal como acordó la sentencia de instancia, al ponerse de manifiesto por el Equipo Psicosocial su ausencia de derivación, insistiendo en este extremo.



CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, atendida la especial naturaleza de la cuestión debatida, no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez Martínez, en representación de Dª Lourdes , contra la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2019 en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS 503/2019 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. OCHO de DIRECCION000 y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.