Sentencia Civil Nº 242/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 495/2008 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 495/2008

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 197/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 242/09

Ilmos. Sres.

Dª. ANNA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARÍA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 197/07, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, a instancia de Dª. Genoveva , contra D. Efrain ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de febrero de 2008, por el Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. ILDEFONSO LAGO PÉREZ, en nombre y representación de Dª. Genoveva contra D. Efrain representado por el Procurador Dª. MONTSERRAT PALLAS GARCÍA, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes_

1º.- Atribuyo la guarda y custodia de las hijas menores Marta y Cristina a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones, relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de las hijas, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con caracter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijas, será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo, hasta su entrada el lunes o día posterior al festivo (podrán unirse los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores) debiendo ser recogidas y acompañadas las hijas del y hasta el domicilio materno o centro escolar; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad y la Semana Santa y de los meses de julio y agosto, éstos por mitades, correspondiendo al padre las primeras mitades en los años impares y las segundas en los pares. Por otra parte, en ejecución de sentencia podrá solicitarse la determinación de una tarde intersemanal, con o sin pernocta. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar a la demandante y a las hijas que con la misma conviven.

4º.- La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de las hijas, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 2.000 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. La pensión filial no comprende el gasto correspondiente a la vivienda familiar cuya hipoteca será sufragada por su titular de acuerdo con los pactos obrantes en la escritura de constitución, amén de aquellos otros gastos como el IBI y las cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios (las ordinarias serán a cargo de la actora), y el seguro del hogar vinculado a la hipoteca, si lo hubiere. Los eventuales gastos extraordinarios de las hijas serán asumidos por las partes por mitad.

5º.- Se desestima la constitución de una pensión por desequilibrio económico a favor de la actora.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de la costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de abril de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada por considerar escasa la cuantía de la pensión alimenticia que la misma establece, interesando se incremente a 3000 ?; en segundo lugar, en cuanto que se le deniega la pensión compensatoria en su día solicitada de 1500 ?, peticionando un pronunciamiento en este sentido. El demandado por su parte también recurre el primer extremo, pero por considerar excesiva la suma que determina, solicitando se reduzca; impugna asimismo el régimen de visitas, interesando se amplíe a dos tardes intersemanales con pernocta; finalmente entiende que no debe hacerse atribución del uso de la vivienda que fuera conyugal, de su exclusiva propiedad. El Ministerio Fiscal se opuso a sendos recursos.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la pensión alimenticia, nos encontramos en el caso con que toda la familia ha vivido de los ingresos del demandado procedentes, según manifiestan ambas partes, únicamente de la entidad Gaudí Deco S.L. dedicada al diseño de estampación textil. Tal entidad fundada el 26-11- 97 con un capital social de 500.000 pts, estaba participada al 50% por el demandado, percibiendo éste de la misma una nómina de 1.800 ?. Con tal suma pagaba 996,38 ? de cuota mensual por un préstamo con garantía hipotecaria, 295,85 ? de colegio por la hija mayor, y 361,30 de la menor, las actividades extraescolares, 69,25 de seguro médico, las cuotas del Club Náutico de Port de la Selva, así como las de la Base Náutica Municipal de Barcelona en Mar Bella; también el alquiler de la segunda residencia en Port de la Selva, 6.000 ? anuales, así como los fortfaits, seguro del hogar, IBI, Comunidad de Propietarios, y por supuesto, todos los recibos de suministros, mantenimiento vivienda..., todo lo cual nos lleva a pensar que efectivamente sus ingresos necesariamente habían de ser mayores. En su contestación aludía a que había tenido que despedir a los trabajadores de la empresa debido a la crisis que padecía el sector, así como que en el año 2006 había tenido pérdidas, según acreditaba con el balance de situación, y aportaba la baja en la Seguridad Social y en la Agencia Tributaria. La sentencia, tras manifestar que el demandado en la vista celebrada el 11-12-2007 dijo que estaba sin trabajo, que solo era un vendedor de dibujos, que vivía de sus ahorros -el 22-11-2005 sacó de la cuenta conjunta en Credit Andorrá, 57.000 ?--, y que cerró el estudio de decoración, entiende que no se ha acreditado tal cierre de la empresa, pues ni se aportó, como exige el art. 105 LSRL , la copia del acta de la junta general acordando su disolución, ni la obligada inscripción de la misma en el Registro Mercantil, ni tampoco la copia del formulario 036 de la declaración del cese de la actividad a efectos fiscales.

En su escrito de recurso el apelante manifiesta que el 2-4-2008 ha tenido que vender sus participaciones a la socia por su valor nominal, 1502,75 ?, que ya no tiene alquilada la segunda residencia, que se ha dado de baja en Base Náutica Mar bella, que el Ayuntamiento de Barcelona le ha embargado una cuenta de La Caixa donde se le está reteniendo por deudas administrativas o fiscales; y que Banesto le ha negado la ampliación de la hipoteca vista su reducida capacidad de reembolso y los retrasos en el pago de las cuotas, que ahora está a 1.190,46 ?/mes. Pues bien, a pesar de la dramática situación económica planteada por el recurrente, estamos con el Juez de Instancia y el Ministerio Fiscal, que la misma no ha quedado suficientemente acreditada. Continúa pagando la cuota hipotecaria y los 400 ? por hija sólo de educación; no se ha aportado una valoración de la empresa, cuyas participaciones ha vendido por 400 ? menos de la suma que percibía mensualmente de la misma; según la actora paga 1.500 ? de alquiler de una vivienda en mayo de 2007 que coincide con el actual domicilio social de la empresa, extremo no negado por aquél, la cual, según la ex socia, está inactiva... En definitiva, no ha quedado acreditada la real situación económica del recurrente. Ahora bien, atendidos los gastos de las hijas, y que la madre, filóloga, también puede trabajar, entendemos que la suma de 1.200 ?, es más acorde con lo dispuesto en los arts. 259 y ss del CF , por lo que en este particular su recurso debe ser parcialmente estimado.

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria prevista en el art. 84 CF , no vamos a hacer mención de la doctrina de esta Sala, visto que consta en autos, por lo que vamos a entrar directamente en si es o no procedente. Vemos que la actora siempre se ha dedicado, durante los catorce años de convivencia matrimonial, al cuidado de la casa y de la familia, y continúa careciendo después de un trabajo remunerado, por lo que el desequilibrio económico base de la prestación es evidente. Y en cuanto a su cuantía, entendemos que la suma de 500 ? durante tres años es prudencial y conforme a dicho precepto, lo que nos lleva a la estimación parcial del recurso de la actora.

CUARTO.- En lo que se refiere al régimen de visitas, entendemos que el establecido en la sentencia es suficiente, máxime cuando incluye una posible ampliación a día intersemanal con o sin pernocta en ejecución de sentencia, y finalmente, en cuanto a la atribución del uso de la vivienda, visto que se ha acordado de conformidad con lo dispuesto en el art. 83..2 a) CF , es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar tal motivo de impugnación.

QUINTO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Genoveva , así como el formulado por la de D. Efrain , contra la sentencia de fecha 28-2-2007, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 14 de los de Barcelona , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución únicamente en el sentido de que la pensión alimenticia será de 1.200 ?, y se establece una pensión compensatoria de 500 ? durante tres años, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.