Sentencia Civil Nº 242/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 607/2009 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/015100

A.p.ordinario L2 607/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 517/08

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Recurrente: BILBAO BIZKAIA KUTXA

Procurador/a: ICIAR LOUBET LUZARRAGA

Recurrido: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO

Procurador/a: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

SENTENCIA Nº 242/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSE ANGEL ODRIZOLA FERNANDEZ

En BILBAO, a veinticuatro de Marzo de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento ORDINARIO 517/08, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BILBAO, y seguido entre partes: como apelante la demandada BILBAO BIZKAIA KUTXA, representada por la Procuradora Dª. Iciar Loubet Luzarraga y dirigida por el Letrado D. Félix del Arenal Otero; y como apelada, que se opone al recurso, la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BILBAO, representada por el Procurador D. Alfonso Jose Bartau Rojas y dirigida por el Letrado D. Jon Rueda Madina.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 19 de junio de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando la demanda presentada por la representación de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la DIRECCION000 de Bilbao frente a Bilbao Bizkaia Kutxa, condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 15.927,23 euros, más los intereses correspondientes.

Desestimando la demanda reconvencional formulada por Bilbao Bizkaia Kutxa frente a la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la DIRECCION000 de Bilbao, absuelvo a ésta de los pedimentos formulados frente a la misma.

Condeno a Bilbao Bizkaia Kutxa al pago de las costas causadas en el proceso".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 607/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal establece la obligación de cada propietario de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título constitutivo o a lo especialmente establecido, añadiendo el art. 21 de la expresa Ley Especial cómo estas obligaciones han de ser cumplidas por la persona que sea titular del piso o local en el tiempo y forma determinados por la Junta, de forma que en caso de incumplimiento pueda ser demandada judicialmente por su Comunidad de Propietarios a través de su representante legal, presidente o administrador autorizado por la Junta, a través del proceso monitorio, normativa la expuesta en la que se ampara la Comunidad de Propietarios nº NUM000 de DIRECCION000 de Bilbao para dirigir acción judicial contra Bilbao Bizkaia Kutxa, como propietario de sótano y entresuelo de dicho inmueble, en reclamación de la cantidad de 15.927,23 euros, que le corresponde abonar en concepto de gastos de sustitución de ascensor, cuyo saldo deudor fue aprobado por Junta de Propietarios de fecha 22 de Enero de 2.007, en relación con las Juntas de 30 de noviembre de 2.005 y 14 de febrero de 2.006 que acordaron la sustitución del ascensor y la distribución del gasto.

A la prosperidad de dicha pretensión no sólo se opone Bilbao Bizkaia Kutxa en el sentido de que no está obligada a contribuir a los gastos de sustitución del ascensor del edificio al estar amparada por la cláusula de exoneración contenida en los Estatutos, sino que formuló demanda reconvencional interesando que el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios en Junta celebrada el 30 de noviembre de 2.005 fijando la contribución a los gastos de sustitución del ascensor, así como como su ratificación en Junta de 14 de febrero de 2.006, son inexistentes y nulos de pleno derecho, al constituir una alteración del título constitutivo que ha sido adoptada sin unanimidad.

Contra la sentencia de la primera instancia, que estima la demanda inicial y desestima la reconvención, se alza la demandada Bilbao Bizkaia Kutxa alegando como motivos de impugnación una errónea valoración juridica de la norma contenida en los Estatutos de la Comunidad que exime a la apelante de contribuir a los gastos del portal, escalera y ascensor, en relación con los acuerdos de la Comunidad de Propietarios que acordaron la sustitución del ascensor y en virtud de los cuales se reclama la cantidad de 15.927,23 euros, así como la nulidad radical de los acuerdos comuniarios impugnados.

SEGUNDO.- Olvida la parte demandada-apelante que con fecha 25 de noviembre de 2.005 ratificada por el de fecha 14 de febrero de 2.006 se aprobó la sustitución del ascensor y la distribución del gastos entre los distintos copropietarios del edificio, siendo que la Junta de 22 de enero de 2.007 aprueba el saldo deudor de la demandada-apelante que se reclama a consecuencia de la sustitución del ascensor. Estos acuerdos comunitarios han sido impugnados extemporáneamente por la recurrente por medio de la interposición de su demanda reconvencional el 16 de junio de 2.008, por lo que debemos declarar la caducidad de la acción impugnatoria ejercitada por la BBK.

En defensa de la caducidad de las acciones impugnatorias pretendidas contra los acuerdos comunitarios relativos a la sustitución del aascensor cabe reproducir la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2.009 , que cita la STS de 18 de abril de 2007 :

"La doctrina jurisprudencial que, con alguna excepción, cita la sentencia de la Audiencia ( SsTS de 24 de septiembre de 1991 , 26 de junio de 1993 , 7 de junio de 1997 y 26 de junio de 1998 ) sobre la distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal, es, como recuerda la sentencia de 5 de mayo de 2000 , la que se viene manteniendo como más acertada por la moderna doctrina de esta Sala. Más recientemente las sentencias de 7 de marzo de 2002 , 25 de enero de 2005 y 30 de diciembre de 2005 explican las diferencias entre nulidad y anulabilidad, sujeta a caducidad, y recuerdan que la jurisprudencia posterior a las sentencias que se invocan en el recurso, se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil , y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo (...). Es razón por la que no es posible reprochar a la sentencia recurrida la infracción denunciada en el recurso, puesto que se sustenta en una línea jurisprudencial ya superada. Antes al contrario el criterio sostenido, no sólo es el correcto, sino el mismo que se mantiene tras la redacción dada por Ley 8/1999, de 6 de abril , en el sentido de someter la impugnación de acuerdos contrarios a la Ley o a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios a las reglas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, con un plazo más amplio y el añadido de nuevos supuestos de impugnación y el abandono de la exigencia de la unanimidad para determinados acuerdos" .

TERCERO.- En cuanto al alcance de la cláusula estatutaria a los fines pretendidos por la parte apelante, es decir, su exoneración de los gastos de sustitución del ascensor, que textualmente dice "las lonjas y sótanos no contribuirán a los gastos de portal, escalera y ascensor", estableciendo una exencion sin referencia a ninguna clase de gastos, debemos confirmar los razonamientos jurídicos así como la doctrina jurisprudencial en orden a la interpretación restrictiva de la misma.

Como dijimos en la Sentencia de esta misma Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 1 de diciembre de 2.006 , de los Estatutos de la Comunidad demandada no puede derivarse, como pretende la apelante, que esté exonerada de pagar la cantidad reclamada derivada del coste de instalación o sustitución de ascensor en el inmueble, ya que, como en forma reiterada ha establecido la doctrina jurisprudencial, tal previsión estatutaria, usual en muchas comunidades de propietarios, únicamente exonera del pago de los gastos para la conservación y funcionamiento, pero no de los derivados de la instalación de ascensor, y ello por el carácter de elemento común y por la necesaria interpretación restrictiva de los referidos pactos estatutarios.

En este mismo sentido nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias de 30 de enero de 2.006 : "A este respecto decir que no cabe duda de que existe discusión doctrinal acerca de si esos propietarios de locales sin acceso al portal deben afrontar o no los gastos de sustitución de los ascensores, sobre todo en caso en que existe una previsión estatutaria que los excluye en cuanto al mantenimiento de los mismos. Varias Audiencias han venido estableciendo la obligación de esos propietarios de soportar los gastos en cuanto que eso supone una preceptiva adecuación de los servicios del inmueble, y sobre todo de acuerdo con una interpretación restrictiva de las cláusulas de exoneración contenidas en los Estatutos de la comunidad. Sin embargo en aquellas comunidades donde sí existan dichos Estatutos, habrá que acudir a ellos, para solucionar estos problemas, así muchas comunidades vienen estableciendo en sus estatutos un régimen especial en relación con los propietarios de locales o inmuebles, que no tienen acceso al portal, estableciéndose un régimen especial para esos locales, excluyéndolos de tales gastos, debido al no uso de esos elementos comunes. Partiendo, en todo caso, de lo pacíficamente considerado, cual es que los ascensores son elementos comunes por naturaleza (artículo 396 Código Civil ), y que, a través del Título constitutivo de división horizontal y los Estatutos, se puede dispensar a los propietarios de los locales de participar en determinados gastos correspondientes a servicios o elementos a los que no tienen acceso, el problema surgido es el de interpretar el alcance de la dispensa que se hace en los Estatutos, en los que muchas veces se utilizan fórmulas generales e imprecisas. Y, es a la hora de interpretar las concretas cláusulas de los Estatutos, cuando una veces se ha venido a sostener que ha de diferenciarse los gastos de mantenimiento y uso del ascensor, y los gastos de sustitución del mismo, de modo que, cuando no se excluya en los Estatutos, de forma expresa y clara, a los propietarios de los locales en dichos gastos de sustitución, deberán abonar el importe que les corresponde, porque el principio general es la participación de todos los comuneros en los gastos generados por los elementos comunes (art. 9 LPH y en concreto el apartado 2 " sin que la utilización de un servicio exima del cumplimiento de las obligaciones correspondientes), debiendo interpretarse restrictivamente cualquier excepción (en este sentido, por citar algún ejemplo, las Sentencias de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vitoria de 24 de enero de 1995 , de la Sección 4ª de la de Vizcaya de 7 de enero de 1999 , la Sección 1ª de la de Asturias de 1 de febrero de 1999 , Sección 2ª de la de Cantabria de 10 de marzo de 2000 , Sección 12 de la de Madrid de 29 de febrero de 2000 , etc.). No obstante, también se ha mantenido que, además de cuando está terminante y expresamente previsto en los Estatutos que los propietarios de los locales no participan en los gastos de sustitución de ascensores, del mismo modo opera dicha exclusión cuando se excluye a dichos propietarios, de un modo general, de contribuir a los gastos generados por los ascensores, si se da la circunstancia de que aquellos no tienen acceso a los mismos. En este último sentido se puede citar la Sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de diciembre de 1994 y la de la Sección 2 ª de la de Zaragoza de 2 de diciembre de 1998, remitiéndose esta última a las del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1993 y 3 de febrero de 1994 ."

QUINTO.- Por último, se confirma la imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia, en virtud del art. 394.1º de la LECn , sin que a tenor de la doctrina seguida por esta Audiencia Provincial de Bizkaia existan dudas de derecho o jurisprudencia contradictoria a los efectos de aplicar la excepción contenida en dicho precepto legal.

Y la desestimación del presente recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1º de la LECn .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BILBAO BIZKAIA KUTXA, representada por la Procuradora Dña. Iciar Loubet Luzarraga, contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 517/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.