Sentencia Civil Nº 242/2011, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 298/2010 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00242/2011

Apelación Civil Nº 298/2010 S290911.9J

Sentencia Apelación Civil Número 242

PRESIDENTE *

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *

MAGISTRADOS *

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

D. JOSÉ LUIS OCHOA HORTELANO *

*

En Huesca, a veintinueve de septiembre del año dos mil once.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario seguidos bajo el número 224/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Monzón, que fueron promovidos por Teresa , quien actuó como demandante dirigida por la Letrada Sra. Capuz Huerva y representada en esta alzada por la Procuradora Sra. del Amo Lacambra, contra SISTEMAS de CIMENTACION S.A., defendida por el Letrado Sr. Beltrán Rahola y representada en esta alzada por el Procurador Sr. Laguarta Valero, contra JUANIJOR S.L., defendida por el Letrado Sr. Plaza Martínez y representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Callau Noguero, contra Miguel Ángel , defendido por el Letrado Sr. Arbués Salazar, contra Estrella , defendida por la Letrado Sra. Palacio Lozano, y contra CONSTRUCCIONES ORTIZ LARRUY S.A., defendida por el Letrado Sr. Cortés Ballarín, con intervención provocada de SERVICIOS INMOBILIARIOS RONER S.L., defendida por la Letrada Sra. Lorenz Infante. Se hallan dichos autos pendientes ante este Tribunal en virtud de los presentes recursos de apelación, tramitados conjuntamente al número 298 del año 2010 e interpuestos por SISTEMAS DE CIMENTACION S.A. y por Miguel Ángel , habiendo impugnado adhesivamente la Sentencia, de forma sucesiva, la actora Teresa y la codemandada JUANIJOR S.L. Es Ponente de esta Sentencia el Magistrado don JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la Sentencia impugnada.

SEGUNDO : El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó el día veintinueve de marzo de dos mil diez la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Medina Blanco, en nombre y representación de Dª. Teresa , contra CONSTRUCCIONES ORTIZ LARRUY S.L., JUANIJOR S.L., SISTEMAS DE CIMENTACION S.A., D. Miguel Ángel y Dª. Estrella .

SE ABSUELVE A CONSTRUCCIONES ORTIZ LARRUY S.L., JUANIJOR S.L. y a SERVICIOS INMOBILIARIOS RONER S.L. (con intervención provocaada por codemandado) de los pedimentos ejercitados contra todos ellos.

SE CONDENA a SISTEMAS DE CIMENTACION S.A., a D. Miguel Ángel y a Dª. Estrella a abonar a Dª. Teresa , de manera conjunta y solidaria, la cuantia de 44.742,7 euros, con el incremento del interés legal del dinero desde la interposición de la demanda.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes".

Con fecha doce de abril de 2010 se dictó un primer Auto de aclaración de Sentencia , cuya parte dispositiva dice: "SE ESTIMA la petición de aclaración efectuada por la procuradora Sra. Medina Blanco, en nombre y representación de Dª. Teresa , respecto de la sentencia dictada el 29 de marzo de 2010 .

Se modifican los párrafos penúltimo y último del fundamento jurídico sexto, que a partir de este momento quedaran del siguiente modo:

"A estos tres conceptos, a los que no se debe añadir el 20% referido por el perito judicial (ya que no fue tenido en cuenta por la perito de parte) hay que incrementarles el 13% de gastos generales y el 6% de beneficio industrial, así como la cantidad orientativa para coste de proyecto (4.706,01 euros, el 13,23% a la cantidad base de 35.570,75 euros), el porcentaje y gastos de permisos y licencias municipales y el IVA (2.134,24 euros, 16% de 35.570,75 euros). En total de ejecución, 29.981,39 euros + 3885,88 euros = 35.570,75 euros; más los porcentajes, gastos fijos de tasas e IVA, que hacen un coste final de 43.619,99 euros.

En resumen, que SISTEMAS DE CIMENTACION S.A., D. Miguel Ángel y Dª Estrella deberán indemnizar a Dª. Teresa , de manera conjunta y solidaria, en la cuantía de 51.762,98 euros (8.142,99 euros más 43.619,99 euros)".

Se modifica el tercer párrafo del fallo, que a partir de este momento quedará de la siguiente manera.

"SE CONDENA a SISTEMAS DE CIMENTACION S.A., a D. Miguel Ángel y a Dª. Estrella a abonar a Dª. Teresa , de manera conjunta y solidaria, la cuantía de 51.762,98 euros, con el incremento del interés legal del dinero desde la interposición de la demanda.

Se mantienen el resto de pronunciamientos".

Con fecha quince de abril de 2010 se dicto Auto de Aclaración del Auto de Aclaración de fecha doce de abril de 2010, cuya parte dispositiva dice: "SE ESTIMA la petición de aclaración efectuada por la Procuradora Sra. Medina Blanco, en nombre y representación de Dª. Teresa , respecto del auto dictado el 9 de abril de 2010 que aclaraba la sentencia de 29 de marzo de 2010 .

Se modifican los párrafos penúltimo y último del fundamento jurídico sexto de la sentencia, que a partir de este momento quedaran del siguiente modo:

"A estos tres conceptos, a los que no se debe añadir el 20% referido por el perito judicial (ya que no fue tenido en cuenta por la perito de parte) hay que incrementarles el 13% de gastos generales y el 6% de beneficio industrial, así como la cantidad orientativa para coste de proyecto (4.706,01 euros, el 13,23% a la cantidad base de 35.570,75 euros), el porcentaje y gastos de permisos y licencias municipales y el IVA (5.691,32 euros, 16% de 35.570,75 euros). En total de ejecución, 29.981,39 euros + 3885,88 euros = 35.570,75 euros; más los porcentajes, gastos fijos de tasas e IVA, que hacen un coste final de 47.177,07 euros.

En resumen, que SISTEMAS DE CIMENTACION S.A., D. Miguel Ángel y Dª Estrella deberán indemnizar a Dª. Teresa , de manera conjunta y solidaria, en la cuantía de 55.320,06 euros (8.142,99 euros más 47.177,07 euros)".

Se modifica el tercer párrafo del fallo de la sentencia, que a partir de este momento quedará de la siguiente manera.

"SE CONDENA a SISTEMAS DE CIMENTACION S.A., a D. Miguel Ángel y a Dª. Estrella a abonar a Dª. Teresa , de manera conjunta y solidaria, la cuantía de 55.320,06 euros, con el incremento del interés legal del dinero desde la interposición de la demanda.

Se mantienen el resto de pronunciamientos".

TERCERO : Contra la anterior Sentencia, los codemandados SISTEMAS DE CIMENTACION S.A. y Miguel Ángel anunciaron sendos recursos de apelación. El Juzgado los tuvo por preparado y emplazó a los respectivos apelantes para que los interpusieran, lo cual efectuaron en plazo y forma presentando los correspondientes escritos, solicitando la codemandada primeramente citada que se revoque parcialmente la expresada sentencia, acordando: absolver a Sistemas de Cimentación S.A. de la condena de abono por la cuantía de 55.320.06 euros más el interés legal; subsidiariamente, reducir la cantidad a que fue condenada mi representada en 8.142,99 euros en concepto de lucro cesante, e imponer a la actora el pago de las costas del procedimiento en segunda instancia del presente recurso de apelación si se opusieran al mismo e interesando el otro codemandado la desestimación de la demanda presentada con imposición de costas a la parte demandante .

Seguidamente el Juzgado dio traslado a las partes personadas para que presentaran escritos de oposición a los recursos o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En dicho trámite, la codemandada Estrella formuló escrito de oposición interesando la desestimación de los dos recursos. Por su parte, la actora Teresa formuló en tiempo y forma sendos escritos de oposición y de impugnación mediante los cuales interesó la desestimación de los dos recursos y la condena de la codemandada Juanijor S.L., de manera conjunta y solidaria junto a los codemandados ya condenados, al pago de 55.320,05 euros.

A continuación, el Juzgado dio nuevo traslado a las partes del recurso adhesivo de la actora, en cuyo trámite Juanijor S.L. formuló escrito de oposición e impugnación solicitando la desestimación del recurso de la actora y la revocación parcial de la Sentencia de instancia en el sentido de que se condene a la demandante al pago de las costas de primera instancia generadas por Juanijor S.L. La demandante, evacuando el nuevo trámite que les fue conferido a las partes, interesó la desestimación del recurso adhesivo de Juanijor S.L.

CUARTO : Seguidamente, el Juzgado emplazó a las partes y remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 298/2010. Personadas las partes ante esta Audiencia, y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista por ninguna de ellas, la Sala acordó en su día que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, lo que tuvo lugar el pasado día uno de los corrientes. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales debido a la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Mediante el primer motivo del recurso del arquitecto técnico Sr. Miguel Ángel , que va a ser el examinado en primer lugar, se plantea la prescripción de la acción ejercitada contra dicho codemandado, quien alega que la reclamación extrajudicial que se dirigió contra él se produjo más de un año después de la fecha que dicha parte señala como de causación de los daños, criticando asimismo la aplicación que la Sra. Juez lleva a cabo de la doctrina de los daños continuados para determinar la fecha en que tuvo lugar la consolidación de tales daños. Hemos de señalar al respecto que el informe acompañado junto con la propia demanda al que se refiere el recurso no es sino una comunicación de una Aseguradora que no es parte en este proceso y que se limita a decir que, analizados y peritados los daños , considera que su asegurada -que ha comparecido en esta litis como interviniente provocada- no tiene ninguna responsabilidad, pero sin añadir ni una mínima descripción ni mucho menos una valoración económica de los desperfectos, por lo que ninguna virtualidad debe tener de cara a la fijación del dies a quo . Tampoco nos parecen decisivas las fotografías en las que aparecen las marcas o testigos que la perjudicada iba colocando sobre los elementos deteriorados para señalar la longitud de las grietas, pues ello no excluye que tales grietas siguieran creciendo en momentos posteriores a la última fotografía. La Sentencia, como ya se ha anticipado, considera que los daños, así como su extensión y valoración, quedaron perfectamente delimitados con ocasión del informe pericial elaborado a instancia de la propia perjudicada, en el cual se afirma expresamente que en la actualidad , entendemos que a la fecha de la visita y no del informe, los daños consistentes en grietas y fisuras no evolucionan, inclinándose la Sala por aceptar este mismo criterio al no haber sido cuestionado ni por el perito judicial ni por el arquitecto municipal de la localidad, que son los técnicos informantes en este pleito cuya opinión ofrece mayores garantías de imparcialidad, ya que, si bien el apelante sostiene que la actora pudo haber encargado su informe pericial mucho antes de cuando lo hizo, tampoco ha acreditado dicha parte que la consolidación de los daños se hubiera producido con anterioridad al momento determinado por la perito de la actora, por todo lo cual la excepción de prescripción ha de ser nuevamente rechazada.

El segundo motivo del recurso del arquitecto técnico se basa en la inexistencia de acción u omisión culposa por parte de dicho codemandado, quien considera que el reproche que le hace la Sra. Juez excede del legalmente exigible. Podemos aceptar al respecto, una vez vista la grabación del juicio, que el apelante no admitió durante dicho acto que dio instrucciones a las operarios porque veía que la obra no se estaba ejecutando bien, pudiendo interpretarse sus palabras, como en su recurso se propone, en el sentido de que les dio indicaciones especiales a modo de advertencia o recalcándoles y no porque estuvieran trabajando inadecuadamente. Añade el apelante, por otra parte, que la prestación exigida por la juzgadora resulta exorbitante porque no cabía adoptar medidas complementarias de seguridad tales como visitar todos los domicilios colindantes de la zona para comprobar si había o no daños. Entendemos al respecto que, como en el propio recurso se reconoce y se señala además en la Ley de Ordenación de la Edificación, el arquitecto técnico es el director de ejecución de la obra, y en este sentido tenemos declarado, entre otras, en nuestras Sentencias de 29 de abril de 2004 , de 3 de junio de 2004 y de 29 de junio de 2005 , así como en las que en ellas se citan, que le compete inspeccionar directamente y de forma asidua la obra, ya que asume la función de control que entraña la inspección, vigilancia y verificación cualitativa y cuantitativa de la construcción, de modo que, añadíamos en nuestra Sentencia de 31 de marzo de 2010 , le corresponden la dirección de la ejecución y el control de la construcción. Así sucede en este caso, incluso con mayor razón teniendo en cuenta que el arquitecto municipal, tras cuyo informe de inspección acordó el Ayuntamiento la paralización de la obra y el desalojo de la vivienda siniestrada, dijo durante el juicio que los temblores de las máquinas empleadas por los operarios eran apreciables en los inmuebles próximos a la obra, circunstancia que, a nuestro criterio, debió alertar a quien ejercía la dirección de la ejecución para comprobar si las vibraciones repercutían, dada su intensidad, en las viviendas colindantes, todo lo cual nos inclina por rechazar el presente recurso.

SEGUNDO : El primer motivo del recurso interpuesto por la empresa que realizó la cimentación, Sistemas de Cimentación S.A., se centra en lo manifestado por la testigo Sra. Araceli , quien ocupaba como inquilina una de las plantas del inmueble que sufrió los daños, entendiendo la apelante que de dicho testimonio se desprende que los desperfectos aparecieron mucho antes de que comenzaran los trabajos de cimentación. La grabación del juicio evidencia, sin embargo, que las palabras de la testigo han sido interpretadas por la apelante de una forma indudablemente favorable a dicha parte pero que no concuerda con el conjunto de la declaración, en no pocos momentos de la cual se expresa la testigo mencionando fechas no exactas sino aproximadas (así, por ejemplo, cuando habla de dos o tres meses antes añade por decir algo ) y empleando continuas referencias a otros momentos, pero no siempre al comienzo de la obra sino también a cuando, por orden del Ayuntamiento, tuvo la testigo que abandonar la vivienda que venía ocupando, y si de una cosa estaba segura la inquilina, según quedó reflejado en la grabación, es de que un mes antes del desalojo ya había grietas, encontrándose dicho mes dentro del período en que la apelante estaba desarrollando sus trabajos.

Seguidamente trata la apelante de sostener su exoneración de responsabilidad a partir de las pruebas periciales practicadas en este pleito, mas ningún reproche merece la interpretación de dichas pruebas que se refleja en la Sentencia apelada, siendo especialmente relevante para esta Sala el criterio del perito de designación judicial, en cuyo dictamen puede leerse que el daño puede deberse a cualquiera de los trabajos efectuados en el edificio , es decir, derribo de la nave existente, realización de un rebaje de 50 cm. del terreno en todo el solar, realización del pilotaje , añadiendo el perito que siendo el más probable,aunque no puedo pronunciarme de una manera categórica, que los daños se hayan producido por las vibraciones en el sistema de pilotaje , y sin que durante su comparecencia en el juicio oral diera el perito explicaciones muy distintas de las reflejadas en su dictamen, si bien insistió en que la causa más probable pudo ser el sistema de pilotaje, aunque sin atreverse, a preguntas de una de las partes, a atribuir un porcentaje a cada una de las posibles concausas. A ello habría que añadir que el arquitecto municipal, del que puede decirse que presenció los daños cuando aún se estaban produciendo, también apuntó durante el juicio al pilotaje y al sistema de cimentación como causas relevantes de los daños.

Todo ello debe conducir al rechazo del segundo de los recursos principales, que no puede ser estimado ni siquiera en su petición subsidiaria de reducción del quantum indemnizatorio en los 8.142,99 euros correspondientes a lucro cesante, pues resulta inasumible el argumento empleado por los recurrentes de que la declaración de la inquilina se debe aceptar o rechazar en su totalidad y no por partes, lo que se alega para criticar que se le otorgara credibilidad cuando dijo que hubiera continuado ocupando la vivienda de no haber tenido que marcharse por orden municipal y que sin embargo no se la crea cuando dijo que los daños y grietas habían aparecido antes del comienzo de los trabajos de pilotaje , pues ya hemos dicho que esta última afirmación no era sino el producto de una interpretación interesada y fragmentada del testimonio de Doña. Araceli , sin que, por otra parte, debamos formular objeción alguna al razonamiento que ha conducido a la Sra. Juez a incluir dentro de la indemnización el importe de las rentas que la perjudicada, en tanto arrendadora, dejó de percibir tras la marcha de la testigo.

TERCERO : En cuanto al primero de los dos recursos adhesivos, que es el formulado por la demandante, interesa dicha parte que, además de la empresa de cimentación y del arquitecto técnico, cuyos recursos ya hemos examinado, así como de la arquitecta superior (que no sólo no ha impugnado la Sentencia sino que se ha opuesto a los recursos de los otros dos codemandados), sea condenada también la empresa Juanijor S.L., que intervino en la obra en calidad de encargada de la excavación y que fue absuelta en primera instancia al entender la Sra. Juez que, aparte de que no se excavó todo el solar sino básicamente su perímetro, los peritos sostuvieron que la intervención de dicha codemandada fue de escasa relevancia y envergadura.

Ello no obstante, no puede negarse coherencia a la argumentación que sustenta el recurso adhesivo, en donde se alega que los dos peritos que ofrecen mayores garantías de objetividad, que son, como ya hemos dicho, el de designación judicial para este pleito y el arquitecto municipal de la localidad, no dictaminaron una causa única de los daños sino más bien varias causas concurrentes. En este sentido nos encontramos ante un supuesto de gran dificultad a la hora de individualizar las responsabilidades de los distintos agentes concurrentes, situación que la jurisprudencia viene reconduciendo hacia un vínculo de solidaridad impropia entre todos ellos. Así las cosas, entendemos que ha lugar al recurso adhesivo en el sentido de ampliar el pronunciamiento condenatorio a la codemandada Juanijor S.L., que responderá solidariamente junto con los otros codemandados condenados en la instancia, aunque sin pronunciamiento especial sobre costas ya que la demanda ha sido estimada sólo en parte respecto de todos los codemandados cuya responsabilidad se ha declarado, y lo mismo ha de suceder para Juanijor S.L. al no haber interesado la actora que se le condene a una cantidad distinta de la que figura en el fallo de la Sentencia apelada, lo que supone que la estimación del recurso de la actora deba considerarse parcial al haber solicitado dicha parte la expresa imposición de costas (sin especificar si las de primera o las de segunda instancia, o las de ambas) a Juanijor S.L.

CUARTO : Finalmente, y en cuanto al recurso adhesivo formulado por la propia codemandada Juanijor S.L. (motivado por el recurso, también adhesivo, de la demandante que se acaba de examinar), debe ser forzosamente desestimado ya que lo que se pretendía con dicha impugnación era que las costas de primera instancia correspondientes a dicha parte fueran de cuenta de la actora al haber recaído para Juanijor S.L. un fallo absolutorio, pero al estimar el recurso de la actora hemos extendido la condena a quien ahora es apelante adhesiva, con lo que la impugnación de Juanijor S.L. carece ya de objeto.

QUINTO : Al desestimarse los dos recursos principales, y al entender la Sala que el caso no presenta serias dudas de hecho o de derecho, procede condenar a los respectivos apelantes al pago de las costas causadas por sus respectivos recursos en cumplimiento del art. 394.1 de la Ley 1/2000 , al que se remite el art. 398.1 de la misma Ley , así como a la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir (Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

En cuanto a los recursos adhesivos, queda omitido un especial pronunciamiento respecto del que se estima parcialmente (art. 398.2 de la Ley 1/2000 ) y la misma solución aplicaremos a la impugnación de Juanijor S.L., la cual, como parece obvio, no podía saber cuando formuló su recurso adhesivo que éste perdería su objeto después de que esta Sala estimara el formulado por la actora, apreciándose así circunstancias excepcionales que nos inclinan por la no imposición de costas.

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de los codemandados Sistemas de Cimentación S.A. y Miguel Ángel , así como el recurso adhesivo formulado por la representación de la codemadanda Juanijor S.L., y estimando en parte el recurso adhesivo interpuesto por la representación de la demandante Teresa , en todos los casos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Monzón en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos dicha resolución únicamente a fin de condenar a la codemandada Juanijor S.L. en los mismos términos en que lo han sido en primera instancia los codemandados Sistemas de Cimentación S.A., Miguel Ángel y Estrella , de modo que estos cuatro codemandados deberán abonar a la ya expresada demandante, de manera conjunta y solidaria, la cantidad de 55.320,06 euros. Asimismo, mantenemos los pronunciamientos sobre intereses, costas y absolución de los restantes codemandados que ya se contenían en la resolución apelada, y condenamos a los apelantes principales al pago de las costas causadas por sus respectivos recursos, así como a la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, sin imposición de las costas correspondientes a los recursos adhesivos.

Contra esta resolución pueden caber, en su caso, recursos de casación y de infracción procesal ante el Tribunal Superior de Justicia , a preparar ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, en el caso de que las partes entiendan que la presente Sentencia ha infringido normas del Derecho Civil de esta Comunidad Autónoma, todo ello sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tengan lugar su ejecución y su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, y juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.