Sentencia Civil Nº 242/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 119/2012 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00242/2012

S E N T E N C I A NUMERO 242-012

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. Julian Carlos Arqué Bescós

MAGISTRADOS:

D. Francisco Acín Garós

D. Mª Elia Mata Albert

En Zaragoza, a dos de mayo de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, en autos nº 150/11, sobre modificación de medidas, a los que ha correspondido el rollo de apelación nº 119/12, en el que es apelante D. Belarmino , representado por la Procuradora Dª Beatriz Viloria Alebesque y asistido por el Letrado D. Diego Crespo Urdaniz, y apelada Dña Dulce , representada por la Procuradora Dª Beatriz Uriarte González y asistida por la Letrada Dª Carmen Esteban Gran, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 25 noviembre 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Belarmino contra Dña Dulce , sobre modificación de medidas definitivas de divorcio acordadas en la precedente Sentencia de fecha 30 de junio de 2008 , dictada en procedimiento de divorcio consensual auto núm. 754/2008, que aprobó el convenio regulador suscrito por ambos de fecha 20 de junio de 2008, seguidos en este Juzgado, declaro haber lugar a la modificación del PACTO SEGUNDO apartado 1), que en lo sucesivo queda redactado en los siguientes términos:

1) El padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al mismo o cuando no haya colegio deberá reintegrarlos al domicilio materno a las 21:00 horas.

En el caso de poder unirse el fin de semana de visitas a "un puente escolar" las visitas se iniciarán a la salida del colegio del día de inicio del puente y finalizarán el día de inicio del colegio.

Asimismo, durante los periodos lectivos, entre semana, podrá el padre recoger a sus hijos en el colegio para almorzar con ellos y permanecer en su compañía hasta que la madre finalice su jornada laboral, en que deberá reintegrarlos al domicilio materno.

El resto de las medidas permanecen invariables.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- La representación de la parte actora presentó escrito de recurso de apelación y, dentro del término del emplazamiento, escrito de interposición, del que se dio traslado a la parte contraria, que presentó dentro del plazo escrito de Oposición. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 24 abril 2012 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Acín Garós.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta por el Sr. Belarmino , de modificación de las medidas definitivas de divorcio adoptadas en la sentencia que con fecha 30-6-08 aprobó el convenio regulador suscrito por actor y demandada el 20-6-08, y redacta el pacto segundo, apartado primero, en los términos que se han trascrito en el antecedente de hecho primero, pronunciamiento frente al que se alza el actor, que solicita: a) se le atribuya la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, Sergio y Claudia; b) subsidiariamente se establezca un sistema de guarda y custodia compartida; c) que si se le otorga a él la guarda y custodia de sus hijos, el régimen de visitas sea el establecido en la sentencia objeto de recurso; y d) que se deje sin efecto la pensión señalada en el divorcio, sufragando cada cónyuge los gastos de sus hijos cuando estén bajo su custodia.

SEGUNDO.- El art 80.2 CDFA dispone que el Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los factores que el precepto enumera, siendo relevante para adoptar la decisión, en cada caso, la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art 80.3 CDFA- y la opinión de los hijos menores cuando tengan suficiente juicio -art 80.2 c) CDFA)-.

Desde la separación de sus progenitores, Sergio y Claudia, de 13 y 10 años de edad, han vivido con su madre, relacionándose con su padre a través del régimen de visitas que se ha venido observando. Ambos se han visto inmiscuidos en la tensión y continua conflictividad existente entre sus progenitores, que les han hecho partícipes del conflicto parental existente y a Sergio de los procedimientos judiciales, transmitiéndoles ambos padres, directa o indirectamente, sobre todo el Sr Belarmino , informaciones que no les corresponden.

Sergio, que en su exploración manifestó que le gustaría vivir con los dos -con su padre y con su madre-, dijo a la psicóloga que prefería vivir con su padre o pasar más tiempo en su compañía, refiriendo que con él se encuentra más a gusto y tiene mayor confianza, preferencia que -se dice en el informe psicológico- no viene motivada por la existencia de ninguna problemática en la relación materno-filial, sino por el convencimiento de la actitud escasamente favorecedora que ha mantenido la madre con relación a la relación padre-hijos. En ese sentido, Sergio no muestra oposición a continuar viviendo con la demandada, sino que se ha posicionado a favor de su padre y ha formado alianza con él, sintiendo que, caso de continuar viviendo con ella, las expectativas paternas se verían defraudadas.

Por su parte, Claudia, que se encuentra bien adaptada a su entorno y circunstancias actuales, no muestra una preferencia definida por ninguno de sus progenitores, siendo su principal necesidad el poder conservar sus vínculos afectivos con cada uno, evitando cualquier verbalización o comportamiento que puedan interpretarse como un posicionamiento favorable a alguno de ellos.

Aspectos decisivos en la decisión a adoptar son el elevado nivel de conflictividad entre ambos progenitores -conflictividad inútilmente negada por el actor, pues consta documentada en autos y los conflictos personales y judiciales les han sido transmitidos en términos bastantes a Psicóloga y Trabajadora social, al margen de que hayan podido o no precisar el numero de los segundos- y su falta de habilidades para llegar a acuerdos, situación en la que la Psicóloga considera que el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida no es aconsejable en el caso -perjudicial dice la Trabajadora social-, además de que la modificación del sistema de guarda y custodia de los menores no resolvería sus necesidades ni el malestar existente en el grupo familiar, ya que la principal problemática de los menores es la elevada conflictividad y litigiosidad existente entre los progenitores y el grado en que se les ha hecho participes de la misma, extremos ambos -disminución del nivel del conflicto de la pareja y mantenimiento de sus hijos al margen de sus tensiones y diferencias- en el que ambos deben concentrar sus esfuerzos.

Por todo ello, demostrado que la custodia individual en favor de la madre es la medida que se revela mas adecuada para preservar el superior interés de los menores, designio al que debe ajustarse toda decisión, resolución o medida que les afecte (art 76 CDFA), se desestima el recurso, sin que parezcan necesarias mayores especificaciones en relación con el horario del almuerzo del Sr. Belarmino con sus hijos y permanencia del mismo con ellos, cuestión que, por otro lado, mediando una deseable normalidad y buena fe, no debe suscitar mayores problemas, pues los términos inicial y final de la facultad que al padre se le reconoce se hallan, genérica, pero suficientemente delimitados en la sentencia. Sergio va al Instituto, por lo que no tiene clase por la tarde. Su hermana va a un colegio publico y si la tiene. Y Dña Dulce -así lo dice la Trabajadora Social en su informe- acaba su trabajo a las 14 horas. Por lo que, facultado el padre en los periodos lectivos para recoger a sus hijos en el colegio para almorzar con ellos y permanecer en su compañía hasta que la madre finalice su jornada laboral, en que deberá reintegrarlos al domicilio materno, son esos términos los que delimitan con la suficiente claridad la facultad que al actor se le concede.

TERCERO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Belarmino contra Dña Dulce y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 25 noviembre 2011 por la Sra. Magistrado- Juez Stta del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin imposición de costas en esta instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia caben recursos extraordinario por Infracción Procesal y/o Casación por interés casacional que se interpondrán en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.