Sentencia CIVIL Nº 242/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 695/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00242/2016
SENTENCIA NUMERO: 242/16
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 838/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 695 /2015 , en los
que aparece como parte apelante, Dª Esther , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª PILAR
BAIGORRI CORNAGO, asistido por la Letrado Dª ANGELES LAGUNA BERNAL, y como parte apelada,
D. Florentino , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO,
asistido por la Letrado Dª EVA MARIA PARRA RUIZ, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos,
con fecha 17-7-2015 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que estimo la demanda de divorcio interpuesta por Dª Esther contra D. Florentino y en su virtud, debo declarar y declaro el divorcio y, por ende, la disolución del matrimonio formado por ambos al existir casa legal para ello, con revocación de los poderes existentes y que se regirá por las siguientes medidas: 1) En lo que respecta a la guarda y custodia de la menor Vanesa esta será compartida por ambos progenitores, condicionada a que el padre siga conviviendo con su madre y abuela y consistirá en que de lunes a viernes pernoctará en el domicilio paterno al que la madre deberá llevarla a las 22 horas de la noche con los deberes realizados, aseada y cenada a excepción del día entresemana en que la Sra Esther haya de tener fiesta al día siguiente (con excepción del viernes, salvo que le corresponda fin de semana) en cuyo caso la niña pernoctará en el domicilio materno llevándola la progenitora al día siguientes al colegio.- Las tardes las pasará la menor en compañía de la madre desde la salida del colegio, o en su caso si en los meses de junio y septiembre la jornada escolar finalizará al mediodía, desde esta hora, y para el supuesto de no poder recogerla aquella en el centro educativo por su horario laboral estará autorizado a hacerlo un familiar suyo o persona de su confianza previa comunicación de su identidad al mismo.- 2) Se dispone el siguiente régimen de estancias, comunicaciones y visitas de los progenitores con la hija: Cada mes pasarán ambos dos fines de semana en compañía de la menor.- Uno de ellos corresponderá a la madre cuando tenga festivo el fin de semana completo lo cual habrá de comunicar al padre con una antelación mínima de un mes y tendrá lugar desde la salida del colegio el viernes o en su caso desde las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas de la tarde.- El otro fin de semana de visita que corresponde a la Sra Esther si ello es posible no habrá de ser el inmediatamente posterior al primero, sino alterno, y se iniciará el sábado a las 10 horas de la mañana en que un familiar o persona autorizada por la demandante recogerá a la niña en el domicilio paterno, siendo reintegrada por el padre el domingo a las 20 horas de la tarde en el domicilio materno.- Si en los fines de semana en que corresponde la estancia de la menor con la madre esta tuviese festivo el lunes la estancia de fin de semana se prolongará hasta dicho día hasta la hora de pernoctar en el domicilio paterno.- Los fines de semana que corresponde al padre se extenderán desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto desde las 17 horas hasta la mañana del lunes.- Los festivos que queden unidos al fin de semana, viernes o lunes lo que se denomina puentes se integrarán en el fin de semana del progenitor al que corresponda exclusivamente para el supuesto de que el padre/madre tenga festivo esos concretos días, y se aplicará igual horario de recogida y de entrega.- Periodos vacacionales: Vacaciones de verano: Se distribuye en dos periodos que se dividirán por quincenas, comprendiendo el primero, la primer quincena de julio y la primera quincena de agosto, y el segundo, la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto. De estos periodos la madre elegirá uno de los dos en los años pares y el padre en los impares.- Los cambio de quincena tendrán lugar el día 1 de julio a las 10 horas de la mañana, el 15 de julio a las 20 horas de la tarde, el 31 de julio a las 20 horas de la tarde, el 15 de agosto a las 20 horas de la tarde, y el 31de agosto a las 20 horas de la tarde.- Para este período estival de 2015 ya iniciado se estará a lo establecido en el Auto de 7 de abril de 2014 salvo que las partes convinieran otra cosas.- En cuanto a las vacaciones de Navidad se distribuirán éstas en dos partes que comprenderán desde el último día lectivo de clase a la salida del colegio o en su caso a las 17 horas hasta el día 30 de diciembre a las 19 horas y desde este hasta el inmediatamente anterior al reinicio de las clases en el que la niña volverá a pernoctar al domicilio paterno, salvo si coincidiera que la madre tuviera fiesta al día siguiente y pudiera llevarla al colegio y a partir de ese momento se volverá al sistema normal, es decir, con vuelta al domicilio paterno a la hora de la pernocta.- Se alterarán los progenitores en ellos cada año de forma que un año sea el padre quien tenga a la hija en uno de los dos períodos y así en los años pares elegirá el periodo el padre y en los impares la madre.- Igual sistema se aplicará en relación a las vacaciones de Semana Santa que se dividirán por mitad a contar desde la salida del colegio del último día lectivo o en su caso desde las 17 horas, hasta la mitad de las mismas a las 19 horas y desde este hasta el día inmediatamente anterior al inicio de aquel en que la menor tenga que volver al colegio e igualmente pernoctará en el domicilio paterno o en el de la madre si tuviese festivo al día siguiente eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares.- El día de Reyes el progenitor al que no le corresponde tener a la menor en su compañía podrá pasar con ella la tarde desde las 17 horas hasta las 20'30 horas.- El día del Pilar si ambos progenitores tienen fiesta, lo pasará la menor cada año con uno, la madre los años impares y el padre los pares, desde la 10 horas de la mañana hasta las 20 horas de la tarde, salvo que aquella tuviera festivo al día siguiente y pudiera llevar a la niña al colegio si fuera lectivo y sino lo fuera la tendrá en su compañía hasta la hora de pernoctar en casa del padre.- Estas previsiones a favor de la madre se aplicarán cuando le correspondan a la misma los últimos periodos vacacionales, con la especificidad para el día del Pilar aunque comprenda un solo día.- Se considera idónea la previsión en torno a eventos muy especiales (bodas, bautizos y comuniones de familiares muy próximos, cabe entender lo son hasta el 4º grado de parentesco del menor) en las que el día del evento el menor podrá pasar el día entre las 10:00 y las 20:00 horas con el progenitor vinculado con el evento (no se fija compensación al fijarse este régimen para eventos muy especiales y no reiterados en el tiempo) debiéndose avisar con al menos quince días de antelación por resultar previsibles.- 3) Se atribuye el uso del domicilio familiar y su ajuar ubicado en CALLE000 , Nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 la actora Sra Esther hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.- La demandante deberá asumir los gastos derivados del uso de la vivienda como los suministro y cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios y el Sr Florentino asumirá en exclusiva los costes vinculados a la propiedad (IBI, préstamo hipotecario o seguros del inmueble y de vida vinculados a la hipoteca)así como las derramas extraordinarias de comunidad.- 3) Como contribución a los gastos y alimentos de la hija cada progenitor asumirá los de manutención y vestido cuando los tenga en su compañía y a su vez procederán a la apertura de una cuenta común a nombre de ambos padres y de la menor en la que ingresarán mensualmente dentro de los cinco primeros día de cada mes la Sra Esther la suma de 120 € y el Sr Florentino 180 €, cantidades que habrán de actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC nacional a fecha 1 de enero de cada año.- esta medida se aplicará a partir del 1 de agosto de 2015.- Con cargo a esta cuenta se abonarán todos los gastos de colegio que incluyen los de matrícula o reserva de plaza, cuotas de asociación, APA, seguro, comedor escolar, actividades extraescolares en el centro, excursiones de corta duración, uniformidad (incluida la deportiva) exigible por el centro educativo, libros y material a principio de curso, cuadernos y/o libros de vacaciones y/o de refuerzo y demás gastos ordinarios distintos a la manutención y vestido.- En lo que respecta a los gastos extraordinarios necesarios de la hija serán sufragados por los progenitores por partes iguales y estos serán los médicos, famacológicos, ortodoncia, gafas, lentillas, audífonos prótesis, ortopedia y semejantes no cubiertos por la seguridad social o por un seguro privado.- Los gastos extraordinarios no necesarios tales como viajes de estudios, colonias de verano o actividades extraescolares al margen del colegio se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.- 4) Cada parte abonará a su costa los préstamos que figuren a su nombre sin perjuicio de lo que pudiera resultar en la liquidación del régimen económico matrimonial.- En cuanto a los vehículos existentes se atribuye a la actora el uso del Citroen Picasso C3 y al demandado el Citröen Gran Picasso C4 debiendo cada uno hacerse cargo de los gastos de gasolina, conservación, reparación, impuestos, e ITV así como los de titularidad de los mismos, sin perjuicio de las compensaciones o reintegros que posteriormente pudieran realizarse.- 5) Se declara la disolución del régimen económico matrimonial debiéndose proceder a su liquidación.- Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.'. Y parte dispositiva del auto de fecha 31 de Julio de 2015: ' DISPONGO ACLARAR la Sentencia de 17 de Julio de 2015 , párrafo cuarto del apartado 2) que quedará redactado de la forma siguiente: 'El otro fin de semana de visita que corresponde a la Sra Esther si ello es posible no habrá de ser el inmediatamente posterior al primero, sino alterno, y se iniciará el sábado a las 10 horas de la mañana en que un familiar o persona autorizada por la demandante recogerá a la niña en el domicilio paterno, siendo el padre quien la recoja el domingo a las 20 horas en el domicilio materno y la traslade al suyo'.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de oposición por ambas partes. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Por Auto de esta Sala de 21-1-16 se acordó oir en exploración a la hija menor, diligencia que se practicó el 28-1-16. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 26-4-2016.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilmo. Sra. Magistrado Dª MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia se alza Dª Esther , suplicando su revocación y se establezcan las medidas interesadas en su demanda de divorcio, en concreto, la atribución de la custodia materna de la hija menor, se le conceda el uso de la vivienda familiar a ella y a la hija, se fije en 430 € al mes la pensión alimenticia a cargo del padre, abonando éste la totalidad de la cuota hipotecaria que pesa sobre dicha vivienda.



SEGUNDO.- La Sentencia establece la custodia compartida de la hija menor, Vanesa , nacida el NUM002 -2004, de 11 años de edad, en atención a la proximidad de los domicilios de los progenitores, el de la vivienda familiar y el del padre que reside en casa de su madre y abuela, y a la difícil coordinación por la madre del cuidado de la menor en las primeras horas de la mañana, al comenzar su trabajo a las 6'30 h. y el colegio sobre las 9 de la mañana, de manera que acuerda las pernoctas de la menor en el domicilio del padre, por poder ocuparse de ella las abuelas paternas (abuela y bisabuela) que la llevan al colegio.

Se trata, en definitiva, de una custodia 'sui generis' que sólo persigue evitar la desatención de la menor en esas horas en que puede permanecer sola hasta su entrada en el centro escolar. Las alternativas que ofrece la madre para suplir su ausencia no resultan claras y contundentes, no existiendo por su parte una previsión y organización concreta sobre la persona que se encargaría de la menor durante ese espacio de tiempo.

La menor ha sido explorada en esta alzada y solicita seguir residiendo con su madre en el domicilio familiar, donde cuenta con habitación propia y está a gusto, lo que no ocurre en casa de las abuelas, durmiendo en una litera con su padre. Ha manifestado sentirse bien con ambos progenitores, con los que se lleva bien, así como con sus abuelas, considerando cierto trastorno el traslado por las noches para la pernocta con el padre, y echar mucho de menos a su hermano materno (fruto de una relación anterior de la madre) que ahora vive en Manzanares con su padre.

La perito Psicóloga pone de manifiesto una alta conflictividad entre los padres con estilos educativos diferentes, y verbalizaciones negativas del padre hacia la menor respecto de la madre.

Es verdad que la solución adoptada no satisface plenamente a la menor, pero ya se ha utilizado por los padres en épocas anteriores por razones laborales y debe mantenerse en interés de la hija, para favorecer su estabilidad y seguridad, hasta que por su madurez pueda acudir sola al centro escolar.

La madre interesa que los viernes pernocte en su domicilio cuando le corresponda disfrutar del fin de semana con la menor, así parece que lo dispone la Sentencia cuando el sábado de ese fin de semana ella no trabaje, y así debe establecerse.



TERCERO.- En cuanto a la vivienda familiar, debe mantenerse el límite estipulado en la Sentencia, al no autorizar el Art. 81 del C.D.F.A. un uso ilimitado, estableciendo la misma a cargo del demandado los gastos de hipoteca.

Finalmente, y en cuanto a los gastos de asistencia de la menor es clara la desproporción entre los ingresos de los progenitores. En 2013 cobró el demandado 23.669,58 € brutos, lo que supone 1.972 € brutos.

En 2015 su salario medio ha sido de más de 1.500 € netos, y ello tras el descuento de embargos y retenciones, sin contabilizar las horas extraordinarias.

La actora no llega a cobrar los 1.100 € al mes.

El Sr. Florentino no tiene gastos de vivienda (vive con su madre) aunque abona la hipoteca de la vivienda familiar y otros préstamos.

La hija menor solo pernocta con él, acude a su casa bañada y cenada, salvo el día intersemanal que queda durmiendo con la madre, repartiéndose de forma alterna los fines de semana.

No resulta lógico atribuir los gastos de alimentación y vestido a uno y otro, cuando la menor pasa la mayoría del tiempo con la madre, efectuando con ella mayor gasto por dichos conceptos, y luego fijar una contribución para gastos escolares, que, salvo el comedor escolar, tienen carácter extraordinario y puntual.

Consecuentemente, procede establecer, a cargo del padre una pensión alimenticia de 350 € mensuales para la hija, abonables a la madre, la que satisfará con ellos el comedor escolar, seguro escolar y APA, señalando que los gastos escolares de matrícula, libros, material y equipación del colegio, excursiones y actividades extraescolares se abonarán por ambos por mitad, eliminándose así la aportación que fija la Sentencia para cada uno, de 180 € y 120 €, para los gastos de colegio que menciona.



CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Esther contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Zaragoza el 17 de julio de 2015 , aclarada por Auto de 31-7-2015, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de establecer a cargo del padre y para la hija menor una pensión alimenticia de 350 € mensuales abonables a la madre, con la que ésta satisfará el comedor escolar, cuota de APA y seguro escolar, abonando ambos progenitores por mitad los restantes gastos escolares de matrículas, libros y material escolar, equipación del colegio, excursiones y actividades extraescolares, y eliminándose la aportación mensual fijada para ambos respecto de dichos gastos, pernoctando la menor con la madre los viernes correspondientes al fin de semana que pertenezca a la madre y ésta no trabaje el sábado.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a Dª Esther , el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilmo. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.