Sentencia CIVIL Nº 242/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 169/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0026482
Recurso de Apelación 169/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 183/2016
APELANTE: D. Cipriano y D. Celsa
PROCURADOR D. SANTIAGO TESORERO DIAZ
APELADO: BANKINTER S.A.
PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 183/2016 seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, en los que aparece como parte apelante DON Cipriano Y
DOÑA Celsa , representados por el Procurador DON SANTIAGO TESORERO DÍAZ y defendidos por letrado
DON ARCADI SALA-PANELL ESQUE, y como apelada BANKINTER S.A., representada por la Procuradora
DOÑA ROCÍO SAMPERE MENESES y defendida por el Letrado DON JOSÉ LUIS TERRÓN GUIJARRO; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 27 de noviembre del 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27 de noviembre del 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'La DESESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario presentada por D. Cipriano y Dña. Celsa contra Bankinter, S.A., con imposición de las costas procesales a los actores'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la representación de la demandada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por auto de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de julio de 2018

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.


PRIMERO.- Sentencia de primera instancia y recurso de apelación Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia En la demanda se ejercita la declaración de nulidad parcial del préstamo hipotecario de 26 de marzo de 2008, con relación al clausulado multidivisas, en concreto en francos suizos, a instancia de un empleado de la demandada, con posterioridad director de la sucursal, ya fallecido, quien les asesoró. Por la demandada se alega la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, no concurren los requisitos para apreciar el error, no es aplicable la LMV, el control de abusividad no puede efectuarse sobre elementos que definen el objeto principal del contrato, las cláusulas multidivisas no son abusivas.

Respecto a la naturaleza del contrato y la normativa aplicable ha quedado definitivamente resuelta por el Pleno del TS en sentencia de 15-11-2017 .

No se aprecia la nulidad por infracción de normas imperativas. No es posible la nulidad parcial por vicios en el consentimiento. No procede aplicar de oficio la doctrinan fijada en la STJUE de 27 de enero de 2017. Los argumentos de la STS Pleno de 15-11-2017 no son aplicables al presente supuesto en tanto no se ejercita en la demanda acción de nulidad por condiciones generales de la contratación.

2.- El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos: 2.1.- Impugnamos el fundamento jurídico Tercero de la sentencia de instancia, por cuando rechazamos de plano que no pueda declararse la nulidad parcial del clausulado multidivisa, ya sea por la acción de nulidad por vulneración de normas imperativas en sus obligaciones de diligencia y transparencia, así como por la acción de nulidad por error en el consentimiento. La tesis plasmada en la sentencia es totalmente contradictoria con las normas de nuestro ordenamiento así como comunitario. Incongruencia omisiva de la sentencia respecto a la vulneración en concreto de la Ley de Consumidores y Usuarios invocada, especialmente en lo relativo a la nulidad del clausulado por abusivo (artículos 80 y siguientes ) y en consecuencia sobre si las clausulas multidivisa no superan el doble control de transparencia.

2.2.- Impugnamos el fundamento jurídico Cuarto, por cuanto estimamos la concurrencia de un claro vicio en el consentimiento, sin que pueda alegarse caducidad alguna de la acción. Nulidad parcial. Omisión total de información precontractual exigida legalmente.

2.3.- Impugnamos el fundamento jurídico Quinto, por cuanto es un deber y obligación del Juez el apreciar la nulidad de las cláusulas abusivas, como así se viene reiterando en más de 10 sentencias del TJUE y aplicadas por nuestros Tribunales. En consecuencia, debe declararse la nulidad de la cláusula SÉPTIMA A), relativa al vencimiento anticipado, así como declarar de oficio la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas multidivisas.

2.4.- Impugnamos el fundamento jurídico Sexto en relación con las costas del procedimiento impuestas a esta representación.

3.- Por la representación de la apelada se opone a los motivos del recurso formulado de contrario.



SEGUNDO .- Nulidad parcial por error en el consentimiento Vistos los motivos del recurso apelación debemos estar de acuerdo con lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada referente a la improcedencia de declarar la nulidad parcial por vicio en el consentimiento, siempre y cuando en diversas sentencias el Tribunal Supremo ha rechazado la posibilidad de decretar la nulidad parcial de un contrato cuando concurra un vicio del consentimiento en cuanto el error al afectar a elementos esenciales del contrato llegaba a viciar la totalidad del mismo.

En concreto, a STS 8 de junio de 2017 recurso 1621/2014 '3. Pero, sin necesidad de revisar la valoración jurídica que encierra la consideración de que en la comercialización de este producto se han cumplido los reseñados deberes de información, debemos desestimar el motivo, porque, en cualquier caso, su incumplimiento no podría justificar, como se pretende, la nulidad parcial del contrato por error vicio.

Aunque el incumplimiento de los deberes de información respecto del derivado implícito podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía en su caso afectar a la totalidad del contrato y no sólo a la cláusula que contiene un derivado implícito. Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 450/2016, de 1 de julio : «(C)omo hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio ( Sentencia 380/2016, de 3 de junio ). Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato».

Evidentemente, como ha señalado esta Sección 14ª en Sentencia de 23 de mayo de 2018, recurso 772/2017 , un error que versara sobre el clausulado multidivisa debe considerarse sustancial y relevante, que arrastra a la totalidad del contrato.



TERCERO .- Control de transparencia y abusividad Si bien no podemos apreciar la anulabilidad parcial por vicios del consentimiento de la escritura de préstamo multidivisa con garantía hipotecaria, que es la acción principal ejercitada en el suplico de la demanda, ello no puede ser óbice para entrar a examinar la transparencia y abusividad del clausulado multidivisa, también alegado en la demanda, así en el apartado segundo 'Incumplimiento de las disposiciones sobre consumidores y usuarios' (folio 29 vuelto y 30), en concreto, art. 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; y el apartado quinto 'De la nulidad parcial del clausulado multidivisa por infracción de normas imperativas en sus obligaciones de información, diligencia, transparencia y lealtad'(folio 38 y vuelto).

En todo caso, podría apreciarla de oficio, tal y como se pronuncia la STJUE Pleno, de 27 de junio de 2000 (asunto C-240/1998), pues ya señaló que 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. (...) sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula ', añadiendo la Sentencia de 14 de junio de 2012 del mismo tribunal que 'el tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de la aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional', pues 'el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y derecho necesarios para ello' .

Por lo tanto, es obligatorio centrarnos en el análisis de la legislación protectora de consumidores y en la posible abusividad de las cláusulas que regulan el préstamo hipotecario con divisas, que se alegaron en la demanda, se reiteran en el recurso, en los motivos primero y tercero, y por la posibilidad de poder apreciarse de oficio.



CUARTO .- Falta de transparencia y abusividad del clausulado multidivisa. Consideraciones generales y prueba testifical En contra de lo establecido en la sentencia objeto del presente recurso hemos de considerar que existe falta de transparencia en el llamado 'clausulado multidivisa', al no constar una información clara y comprensible sobre todas las consecuencias de las cláusulas referentes a esta materia contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 23 de marzo de 2008, y las mismas, al no ir acompañadas de una explicación más profunda de su contenido, no permiten al consumidor tener pleno conocimiento sobre su posición jurídica ni sobre la carga económica que realmente asume, ni le permiten conocer las implicaciones de optar por el cambio de divisa. El consumidor medio no está familiarizado con la evolución de los tipos de cambio de forma que la exigencia de transparencia supone un canon de información más elevado lo que se concreta en una explicación mucho más detallada de las características del producto y de sus riesgos, a partir de la exposición de los diversos escenarios que podrían acontecer.

La falta de transparencia a la que nos estamos refiriendo nos permitirá entrar a analizar si puede considerarse abusivo el clausulado multidivisa, a pesar que el mismo forma parte del denominado objeto principal del contrato, lo que debe obtener una respuesta positiva, tal como aprecia la STS 15 de noviembre de 2017 Recurso: 2678/2015 ' La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo. La situación económica de los prestatarios se agravó severamente cuando el riesgo de fluctuación se materializó, de modo que no solo las cuotas periódicas de reembolso se incrementaron drásticamente, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incrementó en vez de disminuir a medida que iban pagando cuotas periódicas, lo que les resultó perjudicial cuando el banco ejercitó su facultad de dar por vencido el préstamo anticipadamente y exigir el capital pendiente de amortizar en un proceso de ejecución hipotecaria, que resultó ser superior al que habían recibido del prestamista al concertar el préstamo. También se agravó su situación jurídica, puesto que concurrieron causas de vencimiento anticipado del préstamo previstas para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo. ' Sin que pueda alegarse que los demandantes tuvieron conocimiento perfecto de las características, funcionamiento y riesgos de la hipoteca multidivisa antes de la firma de la escritura pública.

En primer lugar, respecto de la información precontractual, la testifical de don Jorge nada aclara, pues aunque es empleado de BNKINTER y conoce a los demandantes por sus relaciones con el Banco (hora 10:38 y 10:39), no recuerda que interviniera pues lo hicieron con una persona del Banco ya fallecida en el 2011 (hora 11:40), por lo que corrobora lo reseñado en la demanda, así como la absoluta falta de información.

En definitiva, salvo que la documentación que se entregó a los actores nos haga cambiar de criterio, debemos concluir diciendo que no se ha podido demostrar que se hubiese ofrecido a la parte actora la información completa y adecuada que requiere este tipo de hipoteca.



SEXTO .- Prueba documental El único documento que se les entregó a los demandante se ciñe a la escritura de préstamo multidivisa con garantía hipotecaria de 26 de marzo de 2008 (folios 44 y ss.), pues bien, si analizamos la misma, las distintas referencias que en la misma se realizan a la formalización en francos suizos y su posibilidad de conversión a euros, no pueden entenderse suficientes para derivar la existencia de claridad y transparencia.

De igual modo, el que se haga constar 'La sustitución de la divisa utilizada no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo esta formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos del cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en EUROS pueda ser superior al límite pactado' ( Exponen II, folio 46) .

A tales efectos, y como señala la STS de 15 de noviembre de 2017 la entidad bancaria ' no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. Así lo declara la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50. 27.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa' .

En la escritura de hipoteca no se explica de una manera adecuada, clara y en profundidad la operativa de estas hipotecas, sino más bien se da por hecho que el prestatario asume y conoce todos los riesgos, sin que tampoco se haya dado especial relevancia a la posibilidad de que la entidad de crédito pudiera dar por vencido anticipadamente el crédito, a pesar que el cliente fuera cumpliendo con sus obligaciones. En concreto, se hace constar que si el contravalor en EUROS fuera superior al límite pactado: 'Si se produjera dicho exceso el Banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la Cláusula 7ª de las financieras' (folio 46), es decir, se permite el vencimiento anticipado en caso de que el contravalor en euros de la divisa del préstamo sea superior al nominal del préstamo, aunque no se haya impagado ninguna de las cuotas de amortización.

Sobre esta materia indica la sentencia de 15 de noviembre de 2017 que '31.- Si bien el riesgo de un cierto incremento del importe de las cuotas de amortización, en los casos de préstamos denominados en divisas o indexados a divisas, por razón de la fluctuación de la divisa, podía ser previsto por el consumidor medio de este tipo de productos sin necesidad de que el banco le informara, no ocurre lo mismo con los riesgos que se han descrito en los anteriores párrafos. La percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo. Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se ha incrementado considerablemente y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor. El consumidor medio tampoco puede prever, sin la oportuna información, que pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor, el banco puede dar por vencido anticipadamente el préstamo como consecuencia de la fluctuación de la divisa.

32.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros'.

La intervención de notario nada añade, pues como señala la precitada STS 15 de noviembre de 2017 ' 39.- En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, que no parece la más adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo.

Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]».

Pero en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , afirmamos que tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional' .

SÉPTIMO .- Nulidad parcial No apreciamos que, bajo el ejercicio de esta acción (abusividad), exista obstáculo para declarar la nulidad parcial, pues ello lo autoriza la normativa aplicable, así el artículo 6.1 de la Directiva 13/93 CEE indica que ' los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas' y el artículo 83 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , en términos semejantes, indica que 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'. La declaración de nulidad parcial solicitada en la demanda es ajustada a la interpretación reiterada del TJUE sobre esta materia, que prohíbe la integración tan solo cuando sea en beneficio del predisponente. Así, en la sentencia de 30 de abril de 2014 (Sala Cuarta), Asunto C 26/13 . Kásler y Káslerné Rábai, el TJUE fundamentó lo siguiente: '82 En efecto, la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria nacional se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , ya que según constante jurisprudencia esa disposición pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véanse, en este sentido, en especial, las sentencias Perenicová y Perenic, C 453/10, EU:C:2012:144 , apartado 31, y Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349 , apartado 40 y la jurisprudencia citada). 83 En cambio, si en una situación como la del asunto principal no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. 84 En efecto, tal anulación tiene en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón puede penalizar a éste más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas como esas en los contratos que ofrezca '. Por tanto el « El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional ». La misma doctrina podemos encontrar en la STJUE de 21 de enero de 2015, en los asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13. El Tribunal Supremo tiene un criterio abierto sobre esta materia, así en la sentencia del Pleno 67/2018 de 7 de febrero en un procedimiento en materia de competencia, recordando la doctrina fijada en las sentencias 763/2014, de 12 de enero de 2015 , 162/2015, de 31 de marzo , y 762/2015, de 30 de diciembre , mantuvo que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, 'la nulidad del art. 81.2 TCE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición (...) o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo (STJCE de septiembre de 2008, C-279/2006)», y que «en el campo del derecho interno se admite la posibilidad de nulidad parcial con arreglo al aforismo ' utile per inutile non vitiatur''.

Por tanto, solamente deberíamos rechazar la nulidad parcial si no fuera posible separar del contrato las cláusulas abusivas (como indicamos en la Sentencia de esta Sección 14ª 23 de mayo de 2018, recurso 772/2017 ), lo que no creemos que ocurra en este caso en el que el contrato, tras la eliminación de todas las referencias a la denominación en divisas del préstamo, quedaría como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. Obviamente el Tribunal Supremo, sentencia de 15 de noviembre de 2017 , no ha visto inconveniente en declarar la nulidad parcial en estos supuestos y así indica que 'Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts.1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo', siendo este el criterio seguido por las Secciones de esta Audiencia de Madrid en numerosas resoluciones.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y declarar la nulidad parcial de todos los contenidos relacionados con la opción multidivisa del contrato de préstamo hipotecario de 26 de marzo de 2008, debiendo subsistir el mismo como si de un préstamo 'tradicional' se tratase, con las condiciones establecidas en caso de estar fijado el pago en euros, aplicando como interés el Euribor con el diferencial correspondiente, haciendo los cálculos necesarios a tal fin. La estimación de estos motivos de apelación implica que obviemos el resto de los que en el recurso se invocan.

OCTAVO .- Costas No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC ), mientras que las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia, deben correr a cargo de la entidad BANKINTER S.A. ( artículo 394.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Cipriano Y DOÑA Celsa , representados por el Procurador DON SANTIAGO TESORERO DÍAZ, contra la sentencia dictada el día 27 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario 183/2016, REVOCAMOS la citada resolución y en su lugar estimando la demanda declaramos la nulidad parcial, por abusividad, de todos los contenidos relacionados con la opción multidivisa del contrato de préstamo hipotecario de 23 de marzo de 2008, debiendo subsistir el mismo como si de un préstamo 'tradicional' se tratase, con las condiciones establecidas en caso de estar fijado el pago en euros, aplicando como interés el Euribor con el diferencial correspondiente, haciendo los cálculos necesarios a tal fin. Se condena a la sociedad demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia, sin hacerse pronunciamiento expreso sobre las devengadas en este recurso de apelación.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM , abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0169-18» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 26 de julio de 2018.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.