Sentencia Civil Nº 243/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 868/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/017110

R.apelac.conc.L2 868/10

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 2 (Bilbao)

Autos de Inc.concursal 96 687/08

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Recurrente: ADMINISTRACION CONCURSAL LOGISTAIR y LOGISTAIR-LOGISTICA Y SERVICIOS S.L.

Procurador/a: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ y JAIME VILLAVERDE FERREIRO

Recurrido: VUELING AIRLINES

Procurador/a:

SENTENCIA Nº 243/11

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a treinta y uno de marzo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, el presente incidente concursal de impugnación de inventario y lista de acreedores nº 687/08 derivado del Concurso nº 234/08 , procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, seguidos entre partes: Como apelantes- las demandadas ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LOGISTAIR-LOGISTICA Y SERVICIOS S.L. , representada por el procurador Sr. José Manuel López Martínez y defendida por el letrado Sr. Jaime Ramón Balboa López, LOGISTAIR, LOGÍSTICA Y SERVICIOS, S.L. , representada por el procurador Sr. Jaime Villaverde Ferreiro y defendida por el letrado Sr. José Luis Fernández Arribas, y como parte que no se opone al recurso ni impugna la sentencia, la demandante, VUELING AIRLINES, S.A. ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de febrero de 2009.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 20 de febrero de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda incidental interpuesta por VUELING AIRLINES, S.A., debo reconocer y reconozco a ésta como acreedora de un crédito por importe de 185.125,91 euros y que tendrá la calificación de ordinario; todo ello debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandados se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 868/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda incidental interpuesta por Vueling Airlines SA, al amparo del art. 96 de la Ley Concursal , de la lista de acreedores formulada por la Administración Concursal de Logistair, Logística y Servicios SL, rectificando el importe de su derecho de crédito a la cantidad de 185.152,91 euros, frente al reconocido 323.724,36 euros, de conformidad con el art. 58 de la Ley Concursal , al operar la compensación con anterioridad a la declaración del concurso del crédito ostentado por la Concursada frente a Vueling Airlines de 138.571,45 euros. El Magistrado de lo Mercantil considera acreditado, a tenor del documento nº 2 acompañado a la demanda, que Vueling Airlines SA y Logistair, Logística y Servicios SL resolvieron su relación contractual con efectos al 7 de mayo de 2.008 y teniendo un crédito a su favor de 138.571,45 euros, con anterioridad a la declaración del concurso el 21 de mayo de 2.008, observándose la totalidad de los requisitos previstos en los art. 1.196 y 1.202 del Código Civil .

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación tanto por la concursada Logistair, Logística y Servicios SL como por la Administración Concursal al considerar que se ha aplicado indebidamente el art. 58 de la Ley Concursal y el art. 1.196 del Código Civil, alegando por primera vez que las deudas imputables a Vueling Airlines SA no están vencidas ni son exigibles, al establecerse en las facturas numeradas 7/2008, 8/2008, 9/2008 y 10/2008 que su importe debe ser abonado a los noventa días, por lo que el vencimiento de la deuda supone que el mismo se produjo una vez efectuada la declaración de concurso, así como que cuando se efectuó el abono el 30 de abril de 2.008 de 383.000 euros no se planteó la posibilidad de compensaciones, comunicando por primera vez Vueling Airlines SA la compensación a la Concursada mediante burofax de 25 de mayo de 2.008.

SEGUNDO.- Como ya dijimos en nuestra Sentencia de 19 de enero de 2.011, en el rollo de apelación nº 428/10 , la compensación se configura como un causa de extinción de las obligaciones (art. 1.156 del CC ), y aparece regulada en los arts 1195 y ss. Esta institución opera cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra (artículo 1.195 ), produciendo el efecto de extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente (artículo 1.202 ). Como indica la STS de 25 de septiembre de 2008 se exige la existencia de dos deudas recíprocas ( STS de 28 de noviembre de 1986 ), toda vez que no cabe que se extinga lo que no ha nacido o carece de vigencia ( STS de 6 de marzo de 1968 ). Se ha entendido que su fundamento se encuentra en la conveniencia de simplificar las operaciones de cumplimiento, sustituyendo dos o más pagos por uno sólo mediante una simple operación aritmética.

Dice la STS de 30 de abril de 2008 que "...toda compensación puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra. Además de la compensación legal, que es la propiamente regulada en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , y que opera "ipso iure" cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1196 del mismo cuerpo legal, la doctrina y jurisprudencia ha venido a distinguir la existencia de compensación judicial (que acaece en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos exigidos, siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos), y voluntaria (que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido)."

Bajo la vigencia de la normativa concursal anterior, la jurisprudencia ( STS 25 de octubre de 2007 con cita de las resoluciones de 19 de diciembre de 1.991 , 20 de mayo de 1.993 y 11 de julio de 2.005 ) ante el silencio normativo sobre su admisibilidad, se opuso a la operatividad de esta forma de neutralización de obligaciones recíprocas en situaciones concursales en defensa de una "par conditio" que puede resultar injustificadamente rota en beneficio del acreedor "in bonis". Doctrina que se ha mantenido salvo en supuestos específicos, en los que la igualdad de trato no estaba en peligro, ya porque la relación de obligación se hubiera expresado contablemente en forma de cuenta corriente y los requisitos de la compensación concurrido antes de la declaración de quiebra ( STS de 17 de marzo de 1.977 ) o porque se tratara de una compensación que no producía daño alguno a los demás acreedores de una suspensión de pagos en la que se había logrado convenio ( STS de 11 de octubre de 1.988 ) o porque más que de una compensación se entendió producida una ejecución separada de prenda, cuyo objeto no había entrado en la masa de la quiebra (STS sentencia de 7 de octubre de 1.997 ).

Sin embargo como ya hemos visto, el art. 58 de la Ley Concursal ha cambiado el panorama, en cuanto regula el ámbito de aplicación de la compensación. Este precepto señala que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 205 , declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración. En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal.

En este sentido la SAP de Madrid, sección 21ª, de 28 de octubre de 2008 : "El artículo 58 de la Ley 22/2003, de 9 de julio , Concursal, bajo la rúbrica de "prohibición de compensación", dispone, en su párrafo primero, que: "...declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración". Los requisitos de la compensación aparecen recogidos en el artículo 1.196 del Código Civil . La fecha determinante es la de la declaración del concurso. De tal manera que, si los requisitos de la compensación ya concurrían con anterioridad a la declaración del concurso, el acreedor del concursado que no la hubiere hecho valer antes de la declaración del concurso, puede, después de haberse declarado el concurso, exigir la extinción de su crédito contra el concursado hasta la cuantía del crédito que el concursado tenga contra él. Por el contrario, si los requisitos de la compensación no concurrían con anterioridad a la declaración del concurso, el acreedor del concursado ya no puede exigir la extinción de su crédito contra el concursado hasta la cuantía del crédito que el concursado tenga contra él (queda prohibida la compensación).

Como dice la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 23 de septiembre de 2008 "... El vigente artículo 58 de la LC permite la compensación de créditos y deudas tan sólo en los casos en los que concurren los requisitos de compensación de créditos ex artículo 1196 del Código Civil con anterioridad a la declaración del concurso, siendo, por ello, necesario que el crédito concursal sea exigible antes de la declaración de concurso." Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de junio de 2.009 "... El art. 58 LC únicamente admite como compensación eficaz con proyección sobre el concurso la que ha tenido lugar entre créditos que ya fueran compensables, conforme al régimen legal, en el momento de ser declarado el concurso, esto es, cuando los requisitos para proceder a la compensación (ha de tratarse de créditos homogéneos, recíprocos, vencidos, líquidos y exigibles) se daban con anterioridad a su apertura, refrendando así la configuración de la compensación más que como garantía, como una simple fórmula o instrumento de pago, y contemplando la situación desde la perspectiva de un concurso ya declarado".

TERCERO.- En los recursos de apelación interpuetos se alega con relación a las facturas nº 7/008 de fecha 30/4/08 , 8/008 de 30/4/09 , 9/2008 de 8/5/08 y 10/2008 de 8/5/08 que no reunían los requisitos legales de deudas exigibles y vencidas para computar la compensación, al contemplarse en las mismas facturas un pago a 90 días.

Motivo de impugnación que debe ser desestimado atendiendo a la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 22 de marzo de 2002 dice: "El planteamiento se rechaza porque constituyen una cuestión nueva, ya que no se suscitó en el momento procesal adecuado (fase de alegaciones), por lo que se contradicen los principios "lite pendente nihil innovetur" y "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium"...".

El recurso de apelación no abre un nuevo proceso, sino una fase procesal ante un órgano judicial diferente del que conoció del asunto en primera instancia, y con una finalidad muy concreta: revisión de la sentencia y de lo actuado en la primera instancia. No cabe, por lo tanto, introducir pretensiones nuevas no planteadas previamente ante quien conoció del asunto en primera instancia. Y en este sentido, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 9 de junio de 1997 : "Por ello, debe decaer este motivo casacional, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 : "en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur".

Esta función revisora que surge del recurso de apelación permite reconsiderar todas las cuestiones ya deducidas en primera instancia, y con los límites marcados por los alegatos y pretensiones deducidos a través del recurso de apelación, con lo que el Tribunal de apelación se sitúa en la misma posición que el Juez de Primera Instancia, en todo aquello que es objeto de impugnación con el recurso, y le afectan las mismas preclusiones que afectaban a quien dictó la sentencia recurrida.

CUARTO.- También en la anterior Sentencia de 19 de enero de 2.011 dictada por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia abordamos con relación a la compensación "ipso iuris" sin necesidad de declaración alguna, el tema de la comunicación o insinuación de créditos.

En esta resolución decimos que : "Ahora bien, lo que no está conforme este Tribunal es en la línea argumental expuesta por el Magistrado de lo Mercantil para su rechazo, en el sentido de que no opera la compensacion por el mero hecho de que .., insinuó su crédito ante la Administración Concursal una vez abierto el periodo legal para ello, tras la declaración concursal, remitiéndose a la argumentacion contenida tanto en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Bilbao de fecha 14 de julio de 2.006 que, después de ser favorable a que opere la compensación, dice "... Lo que ocurre es que el actor ha renunciado a la compensación. Al realizar la comunicación de créditos en el concurso no la menciona, pues pretende el reconocmiento de la totalidad del crédito, sin disminuir el importe de la deuda que mantiene frente a la concursada. Si hubo compensación por efecto del art. 1.202 del Cc , la sociedad demandante ha renunciado a ella al pretender la inclusión de su crédito en su integridad, sin disminuir el importe de la deuda que mantiene con la concursada" y en la Sentencia de 14 de julio de 2.006 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao que, tras reconocer la compensación de deuda tributaria, apunta obiter dicta, como conducta que pudiera haber alterado la consecuencia ".. que Hacienda Foral, al realizar la comunicación de crédtios en el concurso hubiera incluído para su reconocimiento la totalidad del crédito tributario, sin disminuir por el importe de la liquidación provisional.., de modo que será adverso al principio de "non venire contra prorpiae acta" pretender ya en el seno del procedimiento la compensación.. ."

Consideramos que no se puede aplicar la renuncia tácita ni la doctrina de actos propios.

Tiene declarado la jurisprudencia ( STS. 26.9.1983 , 16.10.1987 , 5.5.1989 , 30.10.2001 y 23-11-2004 ), que la renuncia supone una declaración de voluntad, recepticia o no (según los casos y supuestos en que se produzca), dirigida al abandono o dejación de un beneficio, cosa, derecho, expectativa o posición jurídica, o, según la STS 4.5.1976 la renuncia es manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo sin transmitirlo a otra persona. Asimismo ha de tenerse en cuenta que, si bien la renuncia ha de ser clara, terminante e inequívoca, el ordenamiento jurídico, concretamente el art. 6.2 del Código Civil que la regula, no la sujeta a una forma especial, por lo que puede producirse de forma tácita o implícita. En el caso de autos, no se tienen por cumplidos los requisitos para la validez de renuncia alguna, pues no es ni precisa, ni clara, ni terminante, sin que la misma pueda deducirse por el mero hecho de que apelante comunicara su crédito en virtud de art. 85 y 21.1.5 de la Ley Concursal , que se refiere sólo a la comunicación de créditos a su favor, pero en ningún caso se hace referencia alguna a las deudas a su vez contraídas con la concursada o a la compensación o cualquier modo de extinción de derechos y obligaciones, según la normativa derivada de la declaración concursal.

Tampoco se conculca la doctrina de los actos propios (vid. STS de 28 de octubre de 1965 , 25 de noviembre de 1967 , 14 de febrero de 1974 , 30 de diciembre de 1976 y 5 de octubre de 1984 , entre otras) entendiéndose por tales, los que causan estado y definen inalterablemente la situación jurídica de un autor, o aquellos actos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto, por lo que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla; y toda vez que en el caso de autos por el mero hecho de evacuar el traslado de comunicación de créditos de los arts. 21 y 85 de la Ley Concursal no se altera, modifica a extinguir cualesquiera otras relaciones jurídicas que pudieran existir entre las partes."

QUINTO.- La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por LOGISTAIR, LOGÍSTICA Y SERVICIOS SL, representada por el Procurador D. Jaime Villaverde Ferreiro, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LOGISTAIR, LOGÍSTICA Y SERVICIOS SL, representada por el Procurador D. José Manuel López Martínez, contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2.009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, en el incidente concursal de impugnación de inventario y lista de acreedores nº 687/08 derivado del Concurso nº 234/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a los apelantes.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Españos de Crédito) con el número 4704 0000 00 0868 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 14 de abril de 2011, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.