Sentencia Civil Nº 243/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 857/2010 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000243/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

En la Ciudad de Santander a diecinueve de abril de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio número 448 de 2009, Rollo de Sala número 857 de 2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Torrelavega, seguidos a instancia de Julia y Alexander contra Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 , representado por la Procuradora Sra. Estela Ruiz Oceja y dirigido por la Letrada Sra. Nuria Fernández Muñoz; y parte apelada D. Alexander y Dª Julia .

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 23 de junio de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Julia , y, DON Alexander , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 DE TANOS, debo condenar y condeno a ésta, a satisfacer a la actora la cantidad reclamada de 'Ocho mil ciento veintinueve euros y setenta y tres céntimos' (8.129,73 euros), que devengará el interés legal a contar desde la fecha de la interpelación judicial e incrementado en dos puntos a partir de la fecha de esta Sentencia y hasta su completo pago; todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas procesales devengadas y que resulten de legítimo abono' .

Con fecha 7 de julio de 2010 se dictó auto cuyo parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se corrige la discordancia existente entre el fundamento jurídico cuarto y la parte dispositiva de la sentencia nº 91/2010, dictada el día 23 de junio de 2010 en el presente procedimiento en el sentido que las costas se imponen a la parte demandada tal y como correctamente se establecía en la parte dispositiva'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día dieciséis, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se estima la acción ejercitada en la demanda, indemnización derivada de humedades causadas por un elemento común de la propiedad horizontal, se alza el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 reiterando su pretensión absolutoria.

SEGUNDO: El motivo del recurso viene determinado por la consideración de la comunidad demandada de que el muro por donde se producen las humedades es un elemento privativo y no un elemento común de la propiedad. Considera que estamos en presencia de una agrupación de comunidades de propietarios de las contempladas en el Art 24.2.b) de la LPH . Tal alegación no puede ser compartida en la medida en que no existe ni se especifica por la recurrente cuales son las diversas comunidades llamadas a integrar la agrupación. De la documental aportada por los actores y la propia demandada se deduce que estamos en presencia de una sola comunidad de propietarios, no una agrupación, integrada por los distintos dueños de los chalets que conforman una sola edificación y aunque pudiera hablarse de propiedad horizontal tumbada y no vertical es lo cierto que el régimen especial que consagra el Art. 396 del CC sigue siendo de aplicación, no existiendo un título constitutivo que sancione el carácter de elemento privativo de los muros o paredes que forman las distintas fachadas de la edificación. Tal y como recoge la STS de 10 de febrero de 1992 , si bien la descripción, no de «numerus clasus», sino enunciativa, que dicho precepto, el Art 396 del CC , hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enunciación, de «ius cogens», sino de «ius dispositivum» [ Sentencias de esta Sala de 23-5-1984 o 17-6-1988 , entre otras], lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1.ª del art. 16 de la Ley de 21-7-1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc. [ Sentencias 31 enero y 15 marzo 1985 , 27-2-198, 5 junio y 18 julio 1989 , entre otras], mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada. En el supuesto enjuiciado y respecto de los muros o paredes que conforman la fachada de la edificación ni el titulo constitutivo ni por acuerdo posterior se ha efectuado desafectación alguna por lo que al margen de su consideración como elemento común por naturaleza o no ese carácter de elemento común no se ha desvirtuado. Procede en consecuencia la desestimación del recurso.

TERCERO: La desestimación del recurso conduce a la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 contra la Sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición a la recurrente de las ostas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.