Sentencia Civil Nº 243/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 335/2014 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00243/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 335/14
Proc. Origen: Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 561/13
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Arzúa
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha
pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 243/2015
Ilmo. Sr. Magistrado:
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintiséis de junio de dos mil quince.
En el recurso de apelación civil número 335/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de Arzúa, en Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 561/13, sobre 'Acción
negatoria de servidumbre de paso', seguido entre partes: Como APELANTE/DEMANDANTE: DON Carlos
, representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. López López y como APELADO/DEMANDADO: DON Emilio
, representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. Espasandín Otero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arzúa, con fecha 9 de mayo de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. López López en representación que ostenta en autos de Carlos asistido por la letrado Sra. Iglesias Sánchez, contra Emilio representado en el acto de juicio por la Procuradora Sra. González Moran y asistido del letrado Sr. Sarandeses, debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos formulados frente a éste por razón de la presente litis, con imposición de las costas procesales al demandante '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al magistrado ponente.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia desestimó la acción negatoria de servidumbre de paso del Sr. Carlos en su demanda, respecto de la franja de terreno utilizada por el demandado para el acceso al galpón y propiedad de éste, pues si bien la divergencia de la superficie documental y en la realidad de la finca del actor no impediría su legitimación, el resultado de las pruebas llevaría a la conclusión de que se habría producido un consentimiento tácito a la existencia de la servidumbre desde hace más de 30 años en que se construyeron el alpendre, cuadras, vías de acceso y colocación de los cierres, y ejercitado persistentemente el paso en cuestión, no de manera meramente tolerada, sin la mínima oposición del demandante hasta época reciente, consintiéndolo y aceptándolo tácitamente, causando estado. Además, la acción negatoria estaría prescrita según el artículo 82.2 de la Ley de derecho Civil de Galicia de 2006 y su Disposición transitoria 1ª.



SEGUNDO .- En el recurso de apelación se muestra disconformidad con la sentencia de primera instancia por cuanto el demandante habría residido hasta hace dos años en el extranjero y solo vendría en agosto; en la inscripción de su finca en el Registro de la Propiedad no constaría servidumbre o gravamen; la finca del demandado no estaría enclavada y lindaría por el sur con camino público por el que acceder con pequeñas obras; siendo el camino por donde antiguamente se accedía a esa finca y a otras para el agro posteriormente concentradas; y conforme a la normativa gallega y jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia tampoco se daría la prescripción apreciada por el Juzgado. Se añade el principio general de libertad de la propiedad de cargas o gravámenes, salvo prueba en contrario, lo que no resultaría probado por el demandado, y estaríamos ante actos meramente tolerados a lo largo del tiempo.

La parte demandada apelada alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia.



TERCERO .- Se desestima el recurso.

La cierta discrepancia acerca de la superficie real de la finca del actor respecto de la de su título documental no es lo más importante en estos casos y cuando en el que nos ocupa resulta ya admitida de una manera u otra ya probada la propiedad privada a favor del demandante de la franja de terreno litigioso.

Por otro lado, es verdad que la propiedad en conjunto del demandado no está enclavada, al colindar con el camino del sur, no siendo relevante el pequeño desnivel ni la necesidad de ciertas obras de acondicionamiento de un acceso por ese sitio, abriendo un hueco por el muro y emparrado.

También es cierto que la propiedad se presume libre de servidumbres o cargas y gravámenes, salvo prueba en contrario, pero esta demostración puede hacerse mediante cualesquiera de los medios admitidos en derecho y entre ellos a través de presunciones judiciales.

La sentencia apelada recoge datos bastantes y razona de manera convincente para presumir o extraer la conclusión de la existencia de un verdadero consentimiento tácito al paso de servidumbre.

Recordar aquí que, conforme artículo 82.1 de la actual Ley Civil gallega ( art. 25 de la Ley de 1995), la servidumbre de paso se adquiere por ley, dedicación del dueño del predio sirviente, negocio jurídico, y por usucapión. A lo que el artículo 87.2 añade que la constitución inter vivos por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la forma en que se realice (también en el art. 25 de la Ley anterior ), siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes. Por tanto, sin necesidad de tener que hacerlo documentalmente al poder ser incluso tácitamente.

Y así lo tiene reconocido la jurisprudencia al admitir la posibilidad de que en materia de constitución de servidumbre el título consista en un negocio jurídico derivado de pacto o convenio entre los titulares de los predios sirviente y dominante, no equiparable a un documento sino a cualquier acto jurídico, oneroso o gratuito, del que derive el nacimiento del gravamen. Más aún, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia viene consagrando desde la entrada en vigor de la Ley Gallega de 1995 una doctrina menos rigorista que hoy se plasma en la Ley de 2006 LDCG con una serie de presunciones a favor de la existencia de la servidumbre, así en especial los supuestos de los artículos 86 (signo aparente) y 87.2 y 3 (libertad de forma en el negocio jurídico de constitución , validez del consentimiento tácito, existencia constatable por actos o hechos concluyentes, o actos propios del propietario del fundo sirviente). Así lo dice la STSJG de 30/1/2012 reiterando las de 26/1/2002, 24/10/2006 y 28/4/2011.

En el presente caso, desconocemos que el demandante hubiese residido en el extranjero, pero no cabe duda de que a través de sus familiares y en todas las vacaciones y veces que personalmente venía al lugar, era perfecto conocedor no solo de la existencia de los portalones y cancilla de las propiedades del demandado dando directamente sobre el terreno litigioso sino también del ejercicio del paso reiterado a lo largo de los muchos años por ese preciso sitio, al igual que era fácil ver el cierre de la finca del demandado por el resto de su perímetro. Las construcciones del demandado actuales se remontan hacia 1976, es decir poco tiempo después de adquirir el demandante su finca. El muro de cierre es incluso más antiguo a las construcciones del demandado y del demandante, pues el perito Sr. Marcial lo consideró por su aspecto y características anterior a la concentración parcelaria de la zona. La oposición se ha producido recientemente.

Por ello y demás razonado en la sentencia apelada coincidimos con el juzgador de instancia en que difícilmente se puede aceptar que se tratase de un paso meramente tolerado por razones de buena vecindad, sino un probado consentimiento tácito de la servidumbre.

Ahora bien, la acción negatoria de servidumbre no se habría extinguido, al no haber todavía transcurrido el plazo legal de prescripción, el cual ha de computarse desde la entrada en vigor de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995, según la jurisprudencia aplicable a la materia que aplica una retroactividad limitada de la norma prescriptiva del artículo 82.2 LDCG/2006 en relación a las situaciones iniciadas anteriormente en el tiempo. No hubiese prescrito hasta el año 2025.

Aunque el artículo 82.2 haya reconocido la prescripción por el transcurso del plazo de treinta años, a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso (salvo ejercicio clandestino, con violencia o acto meramente tolerado); e incluso atribuya al dueño del predio presuntamente sirviente acreditar que el paso se ejercitó por mera tolerancia; y que su disposición transitoria 1ª pudiera parecer que es de aplicación a todos los actos y servidumbres de paso cualquiera que sea la fecha de realización o constitución de los mismos; lo cierto es que la jurisprudencia ha interpretado la transitoria en sus justos términos y entorno jurídico y hasta social, relacionándolo con el cambio de la Ley de 1995, al introducir la adquisición por usucapión, y la seguridad jurídica que ofrecía el anterior marco normativo que hacía confiar a los propietarios de los predios sirvientes en no tener necesidad de ejercitar acciones ni otras actuaciones obstativas para la defensa de la libertad de su dominio dado el tratamiento en principio como actos de tolerancia, al contrario de lo que sucede a partir de la Ley de 1995 que admite la usucapión y con el cambio ya apuntado en la atribución de la carga de la prueba de la tolerancia actualmente. En definitiva, se aplica el mismo criterio de retroactividad en la prescripción adquisitiva y en la extintiva. Nos remitimos a las STSJG de 5/4, 16/5 y 2/12/2011 .

Pero se llega a la misma conclusión sentenciada por el Juzgado desestimatoria de la demanda negatoria.



CUARTO .- La desestimación del recurso conlleva la preceptiva imposición de las costas de la alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ), y la pérdida del depósito para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjunto extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal unipersonal, en el lugar y fecha arriba indicados.