Sentencia CIVIL Nº 243/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 696/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
SENTENCIA NUM 243/18
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres:
Don Angel Sanabria Parejo
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado Mixto num 1 de DIRECCION000
Juicio Modificación de Medidas num 410/16
Rollo de Apelación n º 696/17
En la Ciudad de Cádiz a veinstisiete de abril de 2018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección 5ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de apelación de referencia del margen, en el que figura como apelante D. Maximino representado
por el Procurador Doña Isabael Lázaro Lago y asistido por el Abogado Doña Sonia Díaz Troyano y como parte
apelada DOÑA Salvadora representado por el Procurador Don Rafael Jose Diarte Montoya y asistidos por el
Abogado Doña Maria Pilar Cuartero Domínguez, siendo parte el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis de Diego Alegre que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de febrero de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 410/2016, que contenía el siguiente Fallo: ' Que DEBO DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda presentada por DON Maximino representado por el Procurador Sra. Lázaro lago contra DOÑA Salvadora , representada por el Procurador Sr. Diarte, por lo que NO HA LUGAR a modificar la atribución del uso de la vivienda y las consecuencias anudadas a esta medida en el escrito de demanda. No ha lugar a un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales .'.



TERCERO.- Contra la anterior decisión se ha interpuesto por la representación de la parte demandante, recurso de apelación que fue admitido por diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado arriba mencionado, con los argumentos contenidos en el mismo, basados en error en la valoración de la prueba solicitando la estimación de la demanda y condena en costas. Conferido traslado a la parte demandada, ésta se ha opuesto al recurso y solicitado la desestimación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Acto seguido, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cádiz habiendo sido turnado por razón de la materia a esta Sección 5ª con posterior designación de ponente, quedando los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandante, el Sr. Maximino , contra la decisión del juez a quo de desestimar la demanda que suprimir la pensión de alimentos que abonaba el citado a su hijo Jesús Carlos , así como el uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar atribuido a la Sra.

Salvadora .

El recurso, que combate exclusivamente la falta de supresión del uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar, señala que existe error en la valoración probatoria y ausencia de motivación. Destaca que existen indicios de que la demandada no usa la vivienda y reside en otro lugar. Tras analizar la prueba aportada llega a la conclusión de que la Sra. Salvadora ya no es el cónyuge más necesitado y procede la revocación del uso de la vivienda familiar. Pide que se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia y que se estime plenamente la demanda, pese a que nada argumenta sobre el mantenimiento de la pensión de alimentos en favor de su hijo Remigio .

La defensa de la demandada se ha opuesto al recurso y solicitado la confirmación de la resolución recurrida, alegando la correcta valoración probatoria de la juez a quo que pretende ser sustituida por otra interesada y subjetiva. Pide que se desestime el recurso.



SEGUNDO.- No habiendo alegado nada en el recurso sobre la decisión de mantener la pensión de alimentos debemos centrarnos en la atribución del domicilio familiar. Siguiendo con el orden del recurso, respecto de la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges, en el caso de que no haya hijos mayores de edad el art. 96 del Código Civil señalaba que debería otorgarse al cónyuge mas necesitado de protección.

Sobre este precepto ha habido una clara evolución jurisprudencial derivada del acceso de la mujer al mercado laboral y profesional y de las nuevas relaciones familiares con múltiple causística diferente, por lo que los criterios que se desarrollaban con fundamento en dicho precepto ha ido variando, según la vivienda sea o no privativa, los hijos menores o mayores, custodia compartida o guarda a uno de los progenitores .

Así la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2017 destaca que: «La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».

Por otra parte, según la doctrina de esta misma sala, «ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del art. 96 del Código Civil , según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'».

En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre. Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art 93 del Código Civil y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2015 ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1998 , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre y 707/2013, de 11 de noviembre ).



TERCERO.- Revisada la prueba practicada en juicio, esta Sala comparte la acertada argumentación que se plasma en la sentencia que la demandada continúa usando el domicilio familiar. La existencia de serie de datos indiciarios de carácter circunstancial introducidos a través de documental o en su caso por testificales de personas cuya imparcialidad se pone en duda (la ex esposa del actual compañero sentimental de la Sra.

Salvadora ) o simplemente por otros que no pueden aseverar el dato objetivo del uso habitual del antiguo domicilio familiar, como el vecino de la vivienda de enfrente cuyos horarios y costumbres no tienen porque coincidir con la demandada, no desvirtúa lo declarado por la interesada y lo que es más importante, por el hijo común.

Partiendo de lo anterior, y teniendo en cuenta la jurisprudencia expresada, consta acreditado que se ha producido una variación de circunstancias, consistente en que la mayoría de edad de todos los hijos, lo que supone que puede revisarse dicha atribución. Esta Sala tiene dicho que en casos como el presente teniendo en cuenta la capacidad económica de ambas partes y siendo la vivienda ganancial (no consta lo contrario) , ninguna de las partes puede considerarse más necesitada que la otra, lo que es diferente de que uno de ellos tenga más ingresos, al ser ambos económicamente independientes y sin necesidad de ayuda económica ajena para acceder al uso de una vivienda. Por ello solemos aplicar un criterio temporal y estamos conforme con la atribución del uso vivienda que constituía el domicilio familiar a la Sra. Salvadora , tal y como está atribuido pero con una limitación de dos años, a contar desde el dictado de la presente resolución, tiempo suficiente para poder proceder a la división del patrimonio común. A partir de dicho plazo se atribuirá el uso de forma alternativa y por periodos anuales, comenzando por el Sr. Maximino .



CUARTO.- Esta Sala, ha dicho y reitera, que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que se dilucidan hechos de indudable trascendencia personal, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio. Es la solución adoptada en este caso por no apreciarse las circunstancias aludidas en la interposición del recurso ni en su oposición.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto, por la representación procesal de D. Maximino contra la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 410/2016, revocando la misma en el sentido mantener el uso de la vivienda que constituía domicilio familiar a la Sra. Salvadora , pero con una limitación de dos años, a contar desde el dictado de la presente resolución. A partir de dicho plazo se atribuirá el uso de forma alternativa y por periodos anuales, comenzando por el Sr. Maximino . Además se acuerda no imponer a ninguna de las partes las costas de instancia ni las de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma mediante la presentación de un escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, sólo o conjuntamente con uno extraordinario por infracción procesal si cabe la casación y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección 5ª de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe.