Sentencia Civil Nº 244/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 85/2007 de 09 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Jerez de la Frontera

Asunto núm 330/2005

Rollo de apelación núm 85 / 2007

S E N T E N C I A 244/2007

En Cádiz a nueve de mayo de dos mil siete.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Carlos siendo partes recurridas EL MINISTERIO FISCAL y Beatriz .

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 4 de Jerez de la Frontera con fecha 12 de junio de 2006 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debiendo estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Beatriz , representada por el Procurador D. MANUEL AGARRADO LUNA, contra D. Carlos y contra Dª Julieta y en consecuencia debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por los dos primeros, así como modificar las medidas acordadas como definitivas en la sentencia de separación dictada entre ambos en los que contradigan a las siguientes: 1º Se atribuye a la madre la patria potestad de la menor Beatriz , en exclusiva, privándose al padre, D. Carlos , de la patria potestad sobre la misma. No procede fijar régimen de visitas alguno en su favor

2º. Se fija a favor de la codemandada Dª Julieta un régimen de visitas de la menor referida conforme a lo interesado en la demanda rectora de este procedimiento.

Respecto de las medidas económicas reguladoras aprobadas definitivamente en la Sentencia de separación se ratifican en la presente en su integridad.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas causadas en la tramitación de la presente causa.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia, transcurrido el término de emplazamiento y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de señalarse día para la deliberación y votación, y previo informe del Ministerio Fiscal .-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Como es bien sabido, las características de la patria potestad, que se consagra en el artículo 39 de la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ) al proclamar que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos, durante su minoría de edad, son los de un derecho-deber de carácter obligatorio, irrenunciable e imprescriptible, que debe ejercitarse siempre en beneficio del menor, pero del que puede privarse o interrumpirse a los titulares de dicho derecho-deber.

El artículo 170 del Código Civil , contempla la privación de la patria potestad, no sólo ante el no uso de la misma por el titular (padre o madre), sino por el incumplimiento de las funciones inherentes y para prevenir la lesión al estado emocional de los hijos, cuyo interés ha de primar siempre.

Privación, que no es extinción, ya que, si las circunstancias se modificasen, podría ser procedente una recuperación de la patria potestad, circunstancias que habrían de tener soporte, en el presente caso, en un cambio radical de conducta del padre, asistencia de todo orden a los hijos y en definitiva, recuperación del afecto. Son de citar, entre otras, las Sentencias de Tribunal Supremo de 11 octubre 1991 (RJ 19917447), 19 octubre 1992 (RJ 19928083), 20 enero 1993 (RJ 1993478) y 31 diciembre 1996 (RJ 19969223 ), entre otras.

De ahí que, en el presente caso, se den las condiciones que el legislador señala, para que se prive al padre de la patria potestad, con carácter indefinido, si bien podría aquél interesar judicialmente dicha recuperación, una vez lleve a cabo un sometimiento en condiciones a sus problemas de alcoholismo, apartándose de conductas como las observadas hasta ahora así como la búsqueda de trabajo o medios con el que otorgar la necesaria asistencia material a la hija. No pueden tenerse una cosa sin la otra. Derecho sin deber, y es claro que la menor no solo precisa, cuando se solvente el problema aludido, la necesaria compañía paterna, sino por parte de éste una activa asistencia moral y material que hasta ahora --huega decirlo--, brilla por su ausencia y aunque a la defensa parezca liviano, son causas suficientemente graves para la privación que se acuerda en la resolución de instancia.

SEGUNDO.- Dada la naturaleza de las cuestiones que han sido objeto de discusión en esta alzada, no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en la misma.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Carlos contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de Jerez de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./