Sentencia Civil Nº 244/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 725/2009 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Rota

Asunto núm 123/2009

Rollo de apelación núm 725/2009

S E N T E N C I A Nº 244/2010

En Cádiz a veintitrés de marzo de dos mil diez.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado , cuyo recurso fue interpuesto por Victoria que no se ha personado en esta alzada y por Norberto que se ha personado representado por la procuradora Sra. Zambrano Valdivia y defendido por el letrado Sr. Sánchez Bernal.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm l de Rota con fecha 31 de julio de 2009 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Mª José Marín Carrión en nombre y representación de D. Norberto contra Dña. Victoria

Declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el 30 de septiembre de 1989 entre D. Norberto y Dña. Victoria .

Regirán las siguientes medidas:

Guarda y custodia del menor será atribuida a su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Régimen de visitas: Dado que el menor tiene 16 años las visitas por el padre se llevaran a cabo, como hasta ahora, con flexibilidad en los horarios, que respete la voluntad del menor y las actividades escolares y extraescolares del mismo. Sobre este punto ambas partes han mostrado acuerdo en el acto de la vista.

Pensión alimenticia: El Sr. Norberto deberá abonar mensualmente dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, mediante ingreso en la cuenta corriente de la entidad Unicaja

Nº NUM000

la cantidad de 300 euros /mes, cantidad que se actualizará cada año conforme al IPC. Así mismo, los gastos extraordinarios, (colegio, médico..) será abonados por mitad por ambos progenitores, mediante la presentación previa de presupuesto y posterior presentación de factura.

Préstamos gananciales: Ha quedado acreditado que el préstamo ganancial existente es el contemplado en el documento nº5 de la demanda, que en el momento actual será abonado en su totalidad por el actor, dado que es el único que percibe ingresos. En el momento en que la demandada obtenga ingresos, abonará el 50% del crédito ganancial y hasta ese momento el actor gozará de un derecho de crédito frente a la sociedad de gananciales de los pagos efectuados por el en exclusiva.

Uso de la vivienda familiar: sita en Calle DIRECCION000 nº NUM001 , corresponde al hijo menor y a la madre, y dado que lo es en régimen de alquiler y que la Sra. Victoria actualmente no trabaja ni cobra prestación alguna, deberá el Sr. Norberto abonar la renta correspondiente al mismo (300 euros) como vivienda necesaria en la que actualmente vive su hijo menor de edad, así como los recibos de suministro de agua y luz de la citada vivienda

Pensión compensatoria: Teniendo en cuenta las circunstancias a que hace referencia el artículo 97 del Cc y en especial la situación de desempleo en que se encuentra la Sra. Victoria , así como su dedicación pasada y futura a la familia y dado el desequilibrio económico que le supone el divorcio en relación con la posición del Sr. Norberto , éste deberá abonar a la Sra. Victoria , en concepto de Pensión compensatoria la cantidad de 100 euros mensuales, a ingresar en el número de cuenta arriba indicado, a abonar en los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC.

Se concede a la Sra. Victoria el plazo máximo de un año (hasta 5 de agosto de 2010) para que el importe de la renta de vivienda familiar, las facturas de suministro de agua y luz de la misma así como el pago del préstamo ganancial, sea abonado por la misma en un 50% junto con el Sr. Norberto .".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- No se discute la atribución de la guarda y custodia del hijo tenido en común, ya que como consecuencia de la profesión del progenitor, cabo mayor- mecánico de la armada, siempre ha sido la madre quien se ha ocupado del niño quien está próximo a cumplir la mayoría de edad pero que, como se ha puesto de manifiesto en el acto del juicio estaba estudiando cuarto de la ESO y tenía previsto estudiar bachillerato. Asimismo las relaciones con el progenitor no custodio se someten al principio de flexibilidad acomodadas a lo que ambos padre e hijo, determinen.

La cuestión capital en el presente procedimiento son las obligaciones económicas que pesan sobre el círculo familiar con el agravante de que la esposa no trabaja. Se ha puesto de manifiesto por la prueba documental y testifical así como por el interrogatorio, que si bien su formación es la correspondiente a Información y Turismo, no encuentra trabajo, al menos oficialmente, en dicho sector. Más también se ha evidenciado que ha colaborado en muchas ocasiones en el negocio familiar de su hermanos, siendo la última antes del juicio, en la Feria de la Tapa de Rota. Obvio es que si no se encuentra trabajo en aquello para lo que se ha formado específicamente una persona han de buscarse activamente otras ocupaciones a fin de no depender económicamente toda la vida de una persona..Lo decimos porque si bien es cierto que ha habido una dedicación intensa al hijo común, lo cierto es que cuando ya éstos no son tan menores, la inserción en el mercado laboral, especialmente cuando la necesidad acucia, ha de convertirse en objetivo prioritario y esencial, sea en la actividad que sea. Pues bien, patente esta situación de la esposa también ha de ponerse de relieve que los ingresos del esposo tampoco son tan amplios. Consta que el obligado es cabo mayor de la Armada por ocupación por la que percibe normalmente en torno a los 1500 euros, siendo mayores las cantidades cuando sale a aguas internacionales( concepto que se especifica en las nóminas aportadas y manifestado por el obligado en la vista), actividad que en la época de crisis que vivimos cada vez es menor. Otra cosa es que en el año 2009 tuviera un contrato con una empresa de helicópteros como mecánico, por la que percibiera mensualmente líquidos unos 2.200 euros. Esta contratación suponía la petición de excedencia en la Marina por tiempo de cuatro meses ( el mes de permiso y tres por asuntos propios) en el que solo se cobra la retribución dicha que además es para obra determinada. Lo que queremos dejar sentado es que ese parámetro retributivo solo podemos tenerlo en cuenta por el tiempo que se ha estipulado como máximo pero no con carácter general como realiza la juez a quo quien señala que recibe de media en la nómina la cantidad de 2250 euros, extremo éste que se revela erróneo a la vista de la prueba documental y personal desarrollada en el juicio. Por ello habría de llevarse a cabo una previsión hipotética, cual es que continuara, luego de ese contrato temporal con la misma ocupación excepcional, o bien que, como se deduce del documento, siendo para una obra determinada continúe con su labor en la Armada. Partiendo de este supuesto, pues no consta lo contrario, ha de estarse al sueldo medio, sin salida a aguas internacionales, que como hemos señalado comporta unos 1500 euros mensuales. Sobre esta base y dado que no existen otros ingresos, es palmario que debiendo el esposo de abonar las deudas de la sociedad de gananciales y careciendo actualmente la esposa de ingresos, han de redistribuirse las cantidades: la pensión de alimentos del hijo, por importe de 300 euros, ha de fijarse en 250; se mantiene el pago de 300 euros en concepto de alquiler( hasta el 5 de agosto de 2010 que pagará la mitad) y el abono de 100 euros en concepto de pensión compensatoria, se considera ajustado a tenor de la situación global planteada. No es de recibo la afirmación del obligado de que no cabe que se le imponga el pago del alquiler. Como solución temporal, tal y como ha diseñado la jueza hasta el mes de agosto de 2010 en que la mitad ha de satisfacerlo la esposa, no es sino el pago hasta dicha fecha de la mitad bien en concepto de pensión compensatoria y la otra mitad en concepto de alimentos o bien en su totalidad en concepto también de alimentos del hijo pues no se olvide que aparte cubrir los alimentos en sentido estricto o vulgar el concepto aglutina también la necesidad de habitación, vestido y asistencia médica; no trabajando la esposa al tiempo de la sentencia es claro que dichas necesidades no pueden quedar desatendidas. Otra cosa es que dicha obligación se minore a partir del 5 de agosto de 2010 para quedar en la mitad, obligación (la de dar habitación al hijo, como parte de los alimentos), que compete por mitad a ambos cónyuges, y respecto de la que no se da pronunciamiento alguno en otras resoluciones cuando la vivienda conyugal o familiar es propiedad de los esposos.

En orden a la pensión compensatoria, fijada en 100 euros, la misma ha de ser mantenida por cuanto que el matrimonio ha durado diecinueve años, y ha existido una dedicación pasada al hijo habido en común, y pese a que cuente con 17 años es obvio que no tiene independencia y por lo tanto toda la intendencia que origina un joven además de las atenciones precisas, conlleva una dedicación que también ha de ser contemplada amén de la inexistencia de bienes gananciales ( eso parece) por lo que no se produce compensación con las comunicaciones de ganancias- bienes gananciales y ciertamente se produce un desequilibrio a favor de ésta. Otra cosa es que habida cuenta la existencia de un solo hijo, la esposa ha podido y debido buscar trabajo y si no lo encuentra en aquello para lo que tiene una preparación específica abogue por otras vías de obtención de ingresos como puede ser el sector servicios en el que parece se ha desempeñado en diversas ocasiones. Por lo expuesto, se considera atendidas las obligaciones establecidas de cargo del esposo, y habida cuenta su sueldo en la Marina, en cien euros la cantidad a satisfacer en concepto de pensión compensatoria habida cuenta las obligaciones que al mismo se le imponen.

.En relación con los servicios y suministros de la vivienda los mismos han de ser satisfechos por la esposa que la usa, dejándose sin efecto lo establecido en la resolución.

Si el sueldo del obligado no fuera el correspondiente a su cargo en la Armada y continuara con el trabajo que temporalmente vino a concertar con la empresa de Helicópteros, por cuantía mensual superior a 2000 euros, la pensión de alimentos a favor del hijo será de trescientos euros.

SEGUNDO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Victoria y estimando parcialmente el formulado por Norberto contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 1de Rota en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución a excepción de el pago de los servicios y suministros de la vivienda, que serán de cargo de la esposa ocupante y la pensión de alimentos que se reduce a 250 euros con la excepción contemplada en el fundamento de derecho primero in fine. Sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./