Sentencia CIVIL Nº 244/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 172/2017 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0001240

Recurso de Apelación 172/2017

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 104/2016

APELANTE:: D./Dña. Donato

PROCURADOR D./Dña. ANA VÁZQUEZ PASTOR

APELADO:: BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D./Dña. ALBERTO NARCISO GARCÍA BARRENECHEA

SENTENCIA Nº 244

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 104/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Móstoles, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, D. Donato representado por la Procuradora Dª Ana Vázquez Pastor, y de otra, como demandado-apelado, BANCO DE SANTANDER S.A., representado por el Procurador D. Alberto Narciso García Barrenechea.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Móstoles, en fecha 5 de septiembre de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Vázquez Pastor en nombre y representación de D. Donato debo absolver y absuelvo a la entidad demandada Banco de Santander S.A de las pretensiones objeto de la misma, con expresa condena en costas de la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se formuló demanda por Donato contra Banco de Santander S.A en cuyo suplico se instaba la declaración de nulidad por vicio de consentimiento (error y dolo) de las órdenes de suscripción de 'Valores del Santander' derivado de la falsa e insuficiente información con las consecuencias previstas en el artículo 1303 CC esto es la restitución a la actora del total del capital invertido , 10.000 euros, más el interés devengado desde la fecha de la suscripción hasta la fecha de la restitución así como la devolución y transmisión de la titularidad de los valores que aún se mantienen, con condena en costas a la parte demandada.

La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda.

La sentencia de instancia desestimó la demanda. Entrando en el fondo tras desestimar la excepción de falta de legitimación activa y no apreciando caducidad de la acción concluye que la información suministrada al actor fue suficiente para conocer las características y riesgos del producto. No se aprecia el error alegado como vicio esencial y excusable y no existe prueba de dolo pues el banco no podía saber que al emitir los valores que las acciones iban a sufrir una depreciación. El precio de canje para los valores estaba predeterminado y ya estaba fijado al tiempo de la suscripción en octubre de 2007 y así se indicaba claramente en el tríptico informativo. No se vulneró la normativa del mercado de valores ni normativa de consumidores

Contra tal pronunciamiento desestimatorio se alza en apelación la parte actora alegando en definitiva el déficit de información recibida. La demandada no cumplió -con la documentación obrante en autos- los deberes de diligencia e información. Ello determinó, en contra de lo dicho en sentencia, el vicio de consentimiento y en consecuencia la nulidad contractual.

La parte apelada se opuso a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- El recurso se desestima.

Se ejercita por la actora la acción de nulidad por vicio de consentimiento (error y dolo). La sentencia de instancia desestima la caducidad. No obstante se desestima la demanda por razones de fondo. Se formula recurso de apelación por la parte demandante. Pues bien, aun cuando no sea objeto del recurso por no haber impugnado la demandada la sentencia de instancia lo que puedo hacer en atención a la existencia de gravamen eventual - posibilidad que se explicita en la Sentencia de pleno del TS de 23 de septiembre de 2013 - lo cierto es que la caducidad en la que incide la apelada en su escrito de oposición al recurso, dada su naturaleza jurídica ha de ser abordada de oficio, sin que el pronunciamiento sobre la misma incurra en incongruencia. En este sentido la STS, Civil sección 1 del 07 de marzo de 2017 tiene declarado: 'La incongruencia de la sentencia -sentencia 76/2014, de 27 de febrero - en relación con la resistencia de la parte demandada sólo puede producirse si el demandado ha opuesto excepciones materiales y existirá siempre que el juez aprecie una excepción no alegada, salvo que se trate de una excepción material que deba tenerse en cuenta de oficio -como ocurre en el caso de la caducidad- o resultara de las propias alegaciones de la demandante ( SSTS, 1ª núm. 469/2001, de 17 mayo , y 365/2013, de 6 junio , entre otras).

Pues bien procede desestimar la demanda precisamente por apreciarse que la acción estaba caducada cuando se presenta el día 4 de febrero de 2016.

Sostiene la demandada que para determinar el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de 4 años previsto en el artículo 1301 CC debe seguirse la jurisprudencia que definió el TS a partir de Sentencia de 12 de enero de 2015 . Habrá que estar en definitiva al momento en que el demandante haya podido conocer las verdaderas características y riesgos del producto financiero contratado. Aun aceptando que no fue el momento de la contratación , habrá de estarse a octubre de 2007 a partir de cuándo empezó a recibir una serie de cartas en el que se aludía al carácter obligatoriamente convertible en acciones , así como a los extractos de información fiscal remitidos a partir de 2008 en los que se indicaba que la inversión se había depreciado: desde cualquiera de esos momentos se produjo el evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto.

Pues bien para resolver la cuestión hay que estar a la Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 769/2014 de 12 de enero de 2015 , seguida por la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre que declara: 'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el núm. 3 del Código Civil'.

'La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción'.

'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo ele diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Como se ha dicho en sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2017 Rollo nº 1049/16 : 'Lo que antecede exige determinar las características y riesgos del producto adquirido, al objeto de analizar el momento en el que los demandantes alcanzaron o pudieron alcanzar su comprensión real.

La STS de 17 de junio de 2016, ref. 1974/2014 , que analiza un producto similar, declara que 'En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento ele la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos (...) El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y corno ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones'.

(...) Para la adecuada valoración de la naturaleza y riesgo del producto cumple constatar que los Valores Santander se comercializaron con la finalidad de financiar la OPA dirigida a adquirir la entidad bancaria ABN Amro por parte del consorcio compuesto por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis en el año 2007, cuyas características dependían de la adquisición o no de dicha entidad. Si no se adquiría ABN Amro: los inversores recuperarían íntegramente su inversión con una remuneración del 7,30% transcurrido un año. Si se adquiría ABN Amro (como sucedió) los Valores se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander. Dicha conversión podría producirse voluntariamente el 4 de octubre de cada año hasta 2012, fecha de la conversión obligatoria. Durante este período, los inversores percibirían unos intereses del 7,30% el primer año, y el Euribor +2,75% los siguientes años hasta su conversión.

De esta forma, la operación sólo comportaba riesgo en caso de que la OPA fuera exitosa, siendo este riesgo el valor de esas acciones en el momento de la conversión, de suerte que sí en el momento del canje (que podía producirse voluntariamente, y de no hacerse se seguía cobrando el interés fijo) la cotización de la acción fuera superior a 16,04 €, el inversor habría adquirido acciones a precio más barato que el de mercado, y viceversa.'

Como señala la citada STS de 17 de junio de 2016 'el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones'.

Pues bien en este caso según manifiesta el demandante en su escrito de demanda el error invalidante es sustancial al recaer sobre la rentabilidad de la inversión y seguridad de la misma. Se desconocían en el momento de la contratación los concretos riesgos asociados al producto, fue al recuperar el capital que había depositado según su creencia en un depósito a plazo fijo cuando pasaron a ser conscientes del riesgo asociado al producto financiero de tal forma que fue entonces cuando se dirigieron a la entidad financiera para que dejara sin efecto la contratación.

En su escrito de recurso la parte demandante cita la STS de 17 de junio de 2016 citada , según la cual el quid de la cuestión se encuentra en que el banco informase de al cliente de que el producto en el futuro va a convertirse en acciones , asegurando además que el inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen que tener un valor equivalente al precio al que compró los valores sino que pueden tener un valor bursátil inferior en cuyo caso habrá perdido a la fecha del canje todo o parte de la inversión.

Pues bien es preciso examinar sí ,como alega el demandante, no fue hasta ese momento del canje obligatorio - octubre de 2012- cuando tomó conciencia de que el producto financiero contratado no era un depósito y por tanto el capital no estaba garantizado, creencia que le llevó a contratar, o bien por el contrario puede concluirse que el actor necesariamente tuvo que ser consciente de la dinámica del producto en una fecha anterior a los cuatro años previos a la fecha de presentación de la demanda. De ser así la acción de nulidad estaría caducada.

Tal como se ha expuesto, el demandado en su escrito de oposición al recurso de apelación señala los hitos a partir de los cuales el actor tuvo necesariamente que conocer que el producto contratado no era el que erróneamente creyó haber contratado. Se concretan en las comunicaciones que la entidad financiera a partir de octubre de 2007 remitió al actor, documentos aportados con la contestación a la demanda y no impugnados de contrario. Señala igualmente que con base en la información fiscal del ejercicio 2008, el demandado tuvo que percatarse de que la valoración de la inversión a efectos de patrimonio era muy inferior al capital invertido. Efectivamente se aporta por la parte demandada como documento nº 9 comunicación de octubre de 2007 infirmando en los siguientes términos: 'me complace informarle que se ha completado con éxito la Opa sobre el Banco ABN AMRO (...) Estos Valores pasan a ser necesariamente convertibles en acciones Santander. La conversión, si así lo desea, podrá producirse en cada aniversario de la emisión durante los cuatro primeros años, esto es, el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011. Los valores en circulación el 4 de octubre de 2012 serán automáticamente convertidos en acciones Santander. El precio de referencia de las acciones del Banco a efectos de conversión ha quedado establecido en 16,04 euros por acción. Este precio resulta de aplicar un 16% (la prima de conversión contemplada en el Folleto) a la media aritmética de los precios medios ponderados de la acción de Banco Santander en el Mercado Continuo español en los cinco días hábiles bursátiles anteriores al 17 de octubre de 2007, que ha sido 13,83 euros. El número de acciones de Banco Santander que corresponde a cada Valor Santander a efectos de conversión ha quedado fijado en 311,76 acciones por cada Valor'. Se aporta igualmente como documento nº 29 copia de comunicación de septiembre de 2009 en que se informa, entre otros extremos del precio de referencia de conversión voluntaria en acciones que era de 14,63 euros y de que el precio de conversión era superior al de cotización de ese momento , así como de la conversión automática que se produciría el día 4 de octubre de 2012. Consta también unida a los autos como documento nº 17 la información fiscal correspondiente al año 2008 en que consta la valoración patrimonial de cada valor -que se adquirió por 5.000 euros- en 2.906 euros.

Conclusión necesaria de lo anterior es que no es posible como alega el demandante que no fuera hasta el momento de la conversión obligatoria que se produjo en octubre de 2012 cuando conoció que el producto contratado no era un depósito. Ya en la primera comunicación en octubre de 2007 queda patente que se produciría la conversión en acciones y las condiciones en de tal conversión tanto temporales como en cuanto al precio de conversión. Es este el momento a partir del cual no puede apreciarse desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, a lo que se une tanto la propia información fiscal referida ,que desde luego debería constarle a la actora, como la posterior comunicación de septiembre de 2009.

Pues bien según la STS de 17 de junio de 2016, rec. 1974/2014 que la propia actora cita: 'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión'. A efectos de determinar el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad por tanto debe tenerse en consideración en qué momento tuvo que necesariamente conocer tal circunstancia el actor, ya que se alega que no se conoció en el momento de la contratación. Conforme lo expuesto tal momento debe situarse como máximo en septiembre de 2009, encontrándose en definitiva caducada la acción cuando se presenta la demanda.

En consecuencia debe ser desestimado el recurso y confirmado el fallo de la sentencia dictada en primera instancia desestimatorio de la demanda -no se hacen valer en este caso otras acciones con carácter alternativo o subsidiario- si bien por fundamentos diversos a los en ella expresados.

TERCERO.- Las costas se imponen por aplicación del artículo 398 LEC al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º SE ACUERDA DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Donato CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA DE 5 DE SEPTIEMBRE DE 2016 EN AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 172/2017 SEGUIDOS EN EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MÓSTOLES RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA POR OTROS FUNDAMENTOS.

2º LAS COSTAS DE LA ALZADA SE IMPONEN AL APELANTE.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuicia miento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.