Sentencia CIVIL Nº 244/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 562/2021 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

Email:

N.I.G. 1101242M20170000296

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 562/2021

Negociado: EC

Autos de: Procedimiento Ordinario 361/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE CADIZ

Apelante: TOTAL TERMINAL INTERNATIONAL ALGECIRAS

Procurador: CLARA GARCIA-AGULLO FERNANDEZ

Abogado: CARLOS RODRIGUEZ BARBERA

Apelado: AXA SEGUROS S.A.

Procurador: FRANCISCO DE ASIS ROSA LERIA

Abogado: ISIDRO GALOBART REGAS

SENTENCIA Nº 244/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz

Autos de Juicio Ordinario número 361/2017

Rollo de Apelación número 562/2021

En la Ciudad de Cádiz, a diecisiete de marzo de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad TOTAL TERMINAL INTERNATIONAL ALGECIRAS, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Clara García Agulló Fernández y defendida por el Letrado Don Carlos Rodríguez Barberá, y parte apelada la entidad AXA SEGUROS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco de Asís Rosa Leria y defendida por el Letrado Don Isidro Galobart Regas, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2020, en el Juicio Ordinario N.º 361/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de la mercantil AXA SEGUROS GENERALES SA (AXA) representada por el Procurador de Tribunales Don Francisco Rosa Leria, contra la entidad TOTAL TERMINAL INTERNACIONAL ALGECIRAS SLU (TTIA), representada por la Procuradora de Tribunales Doña Clara García Agulló Fernández, debo condenar y condeno a ésta a abonar a la actora AXA la cantidad de treinta y seis mil ciento veintiséis euros y cincuenta y tres céntimos (36.126,53 €), con los intereses legales y expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la representación procesal de la parte demandada la sentencia dictada en primera instancia que estima íntegramente la demanda interpuesta por la compañía aseguradora de la transitaria/comisionista de transportes y, por tanto, porteador, OPERINTER ANDALUCIA S.A., en la que ejercita la acción directa frente a la terminal portuaria a la que considera como responsable de todos los daños causados a los contenedores mientras las mercancías se encontraban bajo su cuidado, basando la demanda en los siguientes hechos: (i) que OPERINTER ANDALUCIA SA, había contratado con HERPASUR SA el transporte de 15 tanques mezcladores de acero inoxidable desde Sevilla a California en EEUU; (ii) que la entidad HERPASUR S.A. había vendido los tanques a SANT TOMO/CORTOPASSI PARTNERS, pactándose la compraventa con el término CIF, (coste, seguro y flete), asumiendo todos los costes la mercantil vendedora, transfiriéndose el riesgo al comprador en el momento en que la mercancía se encontrara cargada en el buque en el país de origen, España; (iii) que el comprador emitió carta de cesión de derechos a favor del exportador HERPASUR y de la aseguradora de la mercancía, PLUS ULTRA; (iv) que el exportador HERPASUR contrató los servicios de OPERINTER ANDALUCIA SL (OPERINTER) para la realización y organización del transporte, desde España a EEUU, quien a la vez contrató la ejecución del transporte marítimo con la naviera HAPAG LLOYD, que utiliza como operador portuario en Algeciras, puerto de carga, a la sociedad demandada TTIA; (v) que durante las operaciones de carga en el buque LISBON EXPRESS, la mercancía (tanques) sufrió daños de diversa consideración, causados durante la manipulación portuaria por la terminal, concretamente por el 'spreader' de la grúa que es manipulada y de propiedad de TTIA, decidiendo el armador embarcar la mercancía para evitar costes y retrasos de destino; (vi) que el capitán del buque emitió manifiesto de daños a uno de los contenedores, resultando dañados tres contenedores; (vii) que la aseguradora de la mercancía nombró al gabinete pericial, INSPECTORATE para que inspeccionara la mercancía en el puerto de Oakland, inspeccionando las operaciones de descarga y para poder establecer las causas de los daños, que identificó en 'la manipulación inadecuada mientras se procedía al embarque de los contenedores, golpeándose los tanques con el spreader de la grúa y causándose daños', bajo la responsabilidad de TTIA y de la línea HAPAG LLOY, considerando que los tres tanques requieren reparación de garantía, valorando los daños en 38.760,93 €; (viii) que HERPASUR fue indemnizada por PLUS ULTRA en esa cantidad que reclamó a OPERINTER ANDALUCÍA SA, recibiendo AXA la petición de su asegurado, llegando a un acuerdo ante la evidencia de los hechos y a la clara responsabilidad de OPERINTER ANDALUCÍA como transitario/comisionista porteador, en la cantidad de 36.126,52 €; (ix) que se ha reclamado a TTIA, como causante de los daños, de forma extrajudicial, o resultado infructuoso.

La parte demandada se opuso a la demanda argumentando: (i) que TTIA solo actúa en funciones de terminalista en las tareas de carga de las mercancías, tratándose de siete contenedores flat rackabatibles de 40Â?y un contenedor cerrado de 20Â?, siendo el embarque superior a los tres contenedores indicados en la demanda y que sufrieron daños, correspondiendo todos a la misma operativa de carga; (ii) que los daños a los contenedores no se produjeron en las operaciones de carga llevadas a cabo por TTIA; (iii) que el destino inmediato no fue Oakland, sino que tenían como destino intermedio el puerto de Valencia, donde fueron descargadas por la operadora titular de la terminal de contenedores de dicho puerto, para ser cargadas en el buque oceánico que las llevo a su destino en Oakland; (iv) que la protesta que hace el capitán del buque en Algeciras solo se refiere a un contenedor, haciendo además reserva expresa TTIA sobre la comunicación del daño, sin que la acepte y, sin que conste protesta de los otros dos contenedores por los que se reclama; (v) que, además, en el interior de la terminal de la que es titular TTIA, la naviera HAPAG LLOYD realizó labores de manipulación con carácter previo a la carga al solicitar y serle autorizado, a realizar labores de retrinca de las piezas transportadas en sus contenedores, llevadas a cabo por la empresa CSS INSPECTORES; (vi) que el daño a la única unidad de contenedores que consta por la protesta, se produjo con toda probabilidad en esa manipulación, en modo alguno imputable a la terminal; (vii) que posteriormente a la carga en Algeciras, los contenedores estuvieron bajo la custodia del buque en la terminal del puerto de Valencia y fueron manipuladas con descarga a tierra y nueva carga en otro buque oceánico.

La sentencia apelada estima acreditado que los daños a los tres contenedores se produjeron en el Puerto de Algeciras, en las operaciones de carga por la demandada, en concreto, en el proceso de elevación desde el muelle, siendo causados por el spreaderde la grúa mientras cargaba la mercancía en el buque.

El recurso de apelación se basa en un único motivo de recurso: la infracción de los arts. 217.1, 217.2 y 217.7 de la LEC (carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria), por errónea valoración probatoria. e infracción de la jurisprudencia que interpreta y desarrolla los preceptos denunciados como infringidos.

SEGUNDO.-Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2009, nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio , sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum 'quantum' appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado -. Sin embargo, reconoce que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2.003 que declara que 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963)'. En cuanto a la valoración de la prueba en la segunda instancia, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

TERCERO.-La parte actora estima responsable de los daños en tres contenedores a la demandada por estimar que fueron producidos en las operaciones de carga en el Puerto de Algeciras, tesis que es acogida en la instancia, pese a que el capitán sólo formuló protesta en dicho puerto respecto de uno de ellos.

Nos encontramos ante un contrato auxiliar de la navegación -contrato de manipulación portuaria-, regulado en el Título V de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima (LNM), definido en el art. 329 LNM:

'1. Por el contrato de manipulación portuaria un operador se compromete, a cambio de un precio, a realizar todas o alguna de las operaciones de manipulación de las mercancías en puerto previstas en esta ley u otras de similar naturaleza.

2. El régimen de responsabilidad del operador por pérdidas, daño o retraso en la entrega de las mercancías establecido en este capítulo no podrá ser modificado contractualmente en perjuicio del contratante del servicio'.

Conforme al art. 330.1 LNM, el contrato de manipulación portuaria de mercancías puede incluir las operaciones de carga, descarga, estiba y desestiba a bordo de los buques, así como las de recepción, clasificación, depósito y almacenamiento en muelle o almacenes portuarios, y las de transporte intraportuario e, igualmente, podrá incluir las operaciones materiales similares o conexas a las anteriores.

Y, el art. 333 LNM, establece el siguiente régimen de responsabilidad:

'1. El operador portuario será responsable de todo daño, pérdida de las mercancías o retraso en su entrega, causados mientras se encontraban a su cuidado en tanto no pruebe que se debieron a causas fortuitas y que, para evitar sus efectos, el operador o sus auxiliares adoptaron todas las medidas razonablemente exigibles.

El período de responsabilidad del operador se extiende desde el momento en que se hizo cargo de las mercancías hasta que las entregó o las puso a disposición de la persona legitimada para recibirlas.

2. A menos que se haya dado al operador portuario aviso escrito de la pérdida o daño sufrido por las mercancías, describiendo en términos generales su naturaleza, dentro de los tres días laborables siguientes a la entrega, se presumirá, salvo prueba en contrario, que han sido entregadas en la misma condición descrita en el recibo de recepción o, si no se emitió dicho recibo, en buena condición. El plazo será de quince días naturales en caso de daños no aparentes'.

Y conforme al artículo 336 LNM, '(l)a responsabilidad del operador portuario por daños o pérdidas de las mercancías manipuladas podrá ser exigida, en todo caso, por quien contrató con él las correspondientes operaciones. Además, el destinatario de las mercancías transportadas cuya manipulación haya sido asumida por el porteador, transitario o comisionista de transporte tendrá acción directa contra el operador para reclamar aquella responsabilidad, sin perjuicio de poder reclamarla también contra dicho porteador, transitario o comisionista'.

Estima la apelante que a la carga en el puerto de Algeciras, sólo se acredita la existencia de reserva en uno de los 15 contenedores transportados y, los daños en los otros dos contenedores fueron apreciados en el puerto de Valencia y fueron detectados tras la descarga (y no como señala la juzgadora de instancia a bordo del buque), por lo que los daños se pudieron producir también en el puerto de Valencia, ya que como como dijo el perito, en las terminales se utilizan los mismos equipos y, además, el documento en el que se basa el Juez para supuestamente acreditar que los daños se produjeron en la terminal del asegurado, es un documento de parte (e-mail del armador, emitido bajo el espacio temporal de custodia de la mercancía por él), por lo que su valor probatorio debe ser puesto en duda, ya que se trata de un documento que realiza una afirmación sin ningún tipo de prueba de lo que sostiene. Añade que concurren dos claras presunciones legales iuris tantumen cuanto a los dos contenedores respecto de los que no se formuló protesta en el puerto de Algeciras, que conllevan una inversión de la carga de la prueba, es decir, el que reclama tiene que acreditar los hechos: (i) existencia de un Conocimiento de embarque o 'B/L' limpio abordo y, la existencia de reservas solo respecto de un contenedor, lo que implica que la mercancía se cargó en perfecto estado, salvo prueba en contrario, prueba que no se ha aportado; (ii) presunción establecida en el art. 333.2 de la LNM, y en el presente caso, pese a haber supuestamente detectado los daños en el puerto de Valencia el día 02/07/2015, lo cierto es que OPERINTER (AXA) no acredita que informó, ni comunicó ni remitió reclamación a TTIA, salvo una comunicación en fecha 11/01/2017; por lo que en base a las presunciones fijadas en el citado artículo, existe una clara inversión de la carga de la prueba que pesa sobre OPERINTER, que no se ha superado. Por todo ello, concluye el apelante que no hay ninguna evidencia de investigación o documento que acredite la inspección a la descarga y carga de los contenedores en el Puerto de Valencia (puerto intermedio), proyectándose simples conjeturas que por traslación de los daños, sin más, se adjudican a la terminal de origen.

En la sentencia apelada, se detallan de forma minuciosa las pruebas practicadas, en concreto, documental aportada por la actora, consistente en póliza del contrato de seguro de responsabilidad civil de explotación de AXA con OPERINTER ANDALUCÍA SL de 30/09/2015; facturas de compraventa de la mercancía de HERPASUR de junio de 2015; carta de cesión de derecho del comprador (CORTOPASSI PARTNERS) de 25/11/2015 a favor a de HERPASUR; comunicación por correo electrónico de 02/07/2015 de HAPAG LLOY a OPERINTER de los daños causados durante la carga en el buque LISBON EXPRESS; comunicación de los daños en un contenedor por el capitán del LISBON EXPRESS el 30/06/2015 a TTIA, que la firma y acepta con reservas; bill of lading(conocimientos de embarque); informe pericial de INSPECTORATE- BUREAU VERITAS; finiquito de indemnización por este siniestro de 27/01/2016 de PLUS ULTRA a HERPASUR que recibe 38.760,93 €; finiquito y cesión de derechos abonando AXA a PLUS ULTRA 36.126,52 €; cartas de reclamación extrajudicial de AXA a TTIA el 17/10/2016, 07/11/2016 y 11/01/2017; copia de la demanda de PLUS ULTRA frente a OPERINTER (asegurado de AXA), con fundamento en que la causa de los daños de los tres contenedores fue una deficiente operativa de carga al buque; y documental aportada por la parte demandada consistente en correos electrónicos del departamento de operaciones de TTIA informando de labores de retrincaje de las unidades de petición de la naviera. Y, las periciales de DON Primitivo, perito de INSPECTORATE ESPAÑOLA S.A., propuesto por la parte actora, y de DON Rodolfo, perito de la parte demandada.

Tras exponer las declaraciones de ambos peritos, se argumenta en primera instancia en los siguientes términos, para tener por acreditados los hechos de la demanda:

'Los hechos controvertidos fijados como tales en la audiencia previa se reducen a si los daños en los tres contenedores que recoge el informe pericial de la parte actora, y que han sido abonados al propietario de la mercancía finalmente por la aseguradora del transportista, la demandante AXA, fueron causados en las operaciones de carga en el puerto de Algeciras durante la manipulación portuaria, de la que según la actora es responsable la demandada, TTIA, en aplicación de la normativa recogida en el fundamento jurídico anterior, lo que está en íntima relación con la existencia de los requisitos de su responsabilidad y su prueba, la causa y relación de causalidad, y, finalmente, la cuantificación de los mismos.

No es discutido que tres contenedores tuvieron daños, como tampoco lo es el valor por el que se tasaron, que fue lo abonado inicialmente por PLUS ULTRA, como recoge la documental, sin que tampoco las partes discutan que, al menos uno de los contenedores, tuviera daños ya en el puerto de Algeciras, indicando la actora que la causa de los mismos fue en las operaciones de carga en el buque LISBON EXPRESS, y que la naviera HAPAG LLOYD utilizó al operador portuario TTIA, de ahí la exigencia de la responsabilidad reclamada en la demanda.

Los daños de este contenedor, que fue cargado junto con el resto el 30/06/2015, ya constan ese mismo día y tuvo conocimiento la misma demandada TTIA, que es la que manipula la grúa de carga del material y lo hace, siendo el contenedor abierto y de tipo flat rack, con un spreader, lo que ambos peritos confirmaron al ser la forma de trabajar sobre este tipo de contenedores. Hay un manifiesto de daños emitido por el capitán del barco LISBON EXPRESS, documento 5 demanda, cuya recepción firma la demandada TTIA el 30/06/2015, incluso aportando fotografías del contenedor con la carga dañada, e indicando que la causa del daño es 'previo a la carga de la mercancía en proceso de elevación desde el muelle. Daño causado por el spreader de la grúa mientras carga la mercancía' Por tanto, al menos respecto de éste contenedor, no puede interpretarse, como hace el perito Sr. Rodolfo, que fue anterior a la operación de carga en el buque - concretamente indica que 'pudo ser en las labores de retrinca realizadas a petición de la naviera lo que pudo suponer un riesgo y causar los daños'-, ya que el report indica daños previos a ser cargado, porque las manifestaciones del capitán de que el daño es 'previo a la carga', como se deduce claramente del resto del texto, lo sitúa en las mismas operaciones de carga, al describir a continuación que fue 'en el proceso de elevación desde el muelle ...causado por el spreader de la grua mientras carga la mercancía' en el buque. Consta también los correos electrónicos aportados con la contestación a la demanda, que reflejan que TTIA tuvo conocimiento de los daños el mismo día 30/06/2015, en los que se comenta sobre la solicitud de la naviera de labores de retrinca y se indica por TTIA que además hubo otra manipulación de la carga por parte de la reach staacker, para ser cargado en batea, que no se monitorizó, pero que si se hizo de toda la operación de carga, y que en la revisión de los vídeos no se aprecia golpe ninguno a la unidad, reflejando que se ha recibido por parte del buque report de un daño en la parte de arriba de la unidad del asunto, identificando el capataz y el operador de grúa, recogiendo el mail que no aceptan el daño. No han sido traídos al juicio estas personas ni la grabación, que hubiera podido aclarar cómo se desarrollaron las operaciones completas de carga, en las que, además, el perito de INSPECTORATE declaró que el capitán normalmente no está presente, cargo que dijo el también ostenta. Este dato coincide con el hecho que los daños -ni siquiera los del contenedor indiscutido- se recojan en el conocimiento de embarque.

El informe pericial de INSPECTORATE reclama daños causados a tres depósitos que iban en los tres contenedores, y se basa precisamente en este informe del capitán del barco, en el que identifica fueron causados antes de la carga en el proceso de izado desde el muelle, por el spreader de la grúa mientras se izaba la carga, dado que los daños en la mercancía de los tres contenedores eran similares, concluyendo que el siniestro se ha producido como consecuencia de una manipulación inadecuada mientras se procedía al embarque de los contenedores, golpeándose los tanques con el spreader de la grúa y causándole los daños, bajo la responsabilidad de la terminal de contenedores de la línea de HAPAG LLOYD.

No se ha discutido tampoco el alcance del daño de la mercancía del contenedor descrito en el documento del capitán, y que el mismo es similar a los que tuvo las cargas de los otros dos contenedores, lo que se recoge, en primer lugar, en ese informe pericial de INSPECTORATE, y que ratificó el perito DON Primitivo que vio personalmente los daños en Oakland al estar en la descarga, y observa los daños similares en los tres, reflejando el informe que, posteriormente, esa mercancía se transporta por carretera, y también el perito está presente en el destino final del cliente en EEUU, sin que consten daños nuevos a los que constaban en la descarga en el puerto de Oakland.

En segundo lugar, la similitud de los daños en la mercancía de los tres contenedores se recoge en el documento 4 de la demanda, que es una comunicación de la naviera HAPAG LLOYD a OPERINTER de los daños puestos de manifiestos en el puerto de Valencia donde llego el barco procedente de Algeciras, y que indica fueron causados en la carga del buque LISBON EXPRESS en el embarque realizado en el puerto de Algeciras, correo electrónico del mismo 02/07/2015, en el que indica que los daños son observados al llegar a Valencia, y por la redacción del email, detectados antes de desembarcar, al indicar que se tomaron fotos de dos de ellos al descargar y del tercero consta la protesta del capitán del barco LISBON EXPRESS, y que todos tienen daños similares, acompañando fotografías.

Y, en tercer lugar, también se acredita que los daños de las mercancías de los tres contenedores eran similares con el desglose del presupuesto de reparación que recoge el informe de INSPECTORATE, al recoger la valoración de los daños con detalle de días, horas, coste día/hora e importe, tanto del equipo como del operador, incluyendo incluso estancia de tres noches en hotel por trabajo extra de instalación inicialmente contratado, realizando el cambio de moneda a la fecha del siniestro, 30/06/2015, y en que, así expuesto, las labores de reparación que se realizaron eran exactamente iguales en los tres.

Es cierto que el capitán del barco de Algeciras solo se refiere a los daños de la carga de un solo contenedor, y la documentación es bastante completa al recoger dibujos de la zona localización de los daños y la identificación exacta de los datos del contenedor, lo que puede entenderse que debió recoger de la misma forma los daños en los otros dos de haberlos apreciado, pero también lo es que, ya en el puerto de Valencia, aparecen identificado los daños en los tres contenedores por la naviera, daños que son similares y que identifica se causaron en la carga a bordo en Algeciras, por lo que no consta que se causaran en el puerto de Valencia, aunque aquí hubo igualmente operaciones de descarga y de carga, y que las mismas se habrían hecho de la misma forma que en Algeciras, lo que manifestó el perito de la demandada Sr. Rodolfo que aunque él no ha estado en Valencia, todos los puertos y operadores tienen los mismos instrumentos para realizar esas operaciones. Daños en los tres contenedores que ya coinciden con los que tiene la mercancía en el puerto de Oakland según el informe del perito de INPECTORATE, que estuvo en la descarga del barco en EEUU, y se realizó, según recoge, sin incidentes, y allí vio los tres contenedores y los daños en los tres, declarando en el acto del juicio que los daños eran similares, y que, constando la causa de uno de ellos, lo razonable es entender que los tres fueron causados en el mismo momento y de la misma forma.

Y siendo ésta la prueba practicada sobre la causa de los daños, ha de entenderse acreditado que los mismos se causaron todos en el puerto de Algeciras en las operaciones de carga en el buque LISBON EXPRESS, y de la misma forma, por el spreader de la grúa que manejaba el contenedor flat rack, existiendo nexo causal, lo que es indiscutible en uno de ellos, y constar los daños -que son similares en los tres- cuando el buque llegó ya en el puerto de Valencia al que llegó procedente directamente desde el puerto de Algeciras. Procede por tanto declarar la responsabilidad de TTIA por la acción directa en base al artículo 333 y 336 LNM contra el operador para reclamar la responsabilidad de los daños causados, en la que se subrogaron primero PLUS ULTRA, del titular de la mercancía HERPASUR, y posteriormente la actora AXA, sin que se haya discutido la legitimación de las partes en ningún momento. El operador TTIA responde de todo daño causado a la mercancía mientras esté bajo su custodia, desde que las recibió hasta que las entrego o puso a disposición del receptor, cuando no se ha alegado las excepciones de esa acción directa, causa fortuita y que para evitar sus efectos se adoptaron todas las medidas razonablemente exigibles. No procede, por ello, entrar a valorar la responsabilidad extracontractual basada en el artículo 1902 CC también alegada. Finalmente, respecto de la cuantificación de los daños reclamados, la reclamación de la demanda es efectuada por la aseguradora en base a la cesión de derechos de su asegurado, y por lo que ella ha pagado, constando los finiquitos de las dos aseguradoras PLUS ULTRA y AXA, no discutidos. No consta el desglose de la factura de los daños sufridos por cada uno de los tres contenedores, y no hay una valoración sobre los concretos daños del contenedor dañado que recoge el capitán del LISBON EXPRESS, y cuya responsabilidad es asumida en forma de petición subsidiaria por la parte demandada en su contestación, que llega a valorar en la tercera parte del importe, al no estar justificada mínimamente la afirmación del perito de la parte -también recogida en el informe- que indicó que, hablando con talleres de la zona, le dijeron que podía repararse en 3.000 €, al afectar al faldón inferior del tanque que es fácilmente reparable, más allá de ser una afirmación genérica no sustentada con presupuesto o desglose alguno de partidas.

El informe de INSPECTORATE si recoge, para todos los daños de los tres depósitos que se cargaron en los tres contenedores, la valoración de éstos con detalle de días, horas, coste día/hora e importe, tanto del equipo como del operador, incluyendo incluso estancia de tres noches en hotel por trabajo extra de instalación inicialmente contratado, realizando el cambio de moneda a la fecha del siniestro, 30/06/2015, ratificado por el perito en juicio por lo que, a falta de prueba en contrario sobre la valoración de los daños que han sido declarados acreditados como sufridos, y pagados por la aseguradora, procede la estimación de la cuantía integra reclamada.'

Las dudas probatorias se suscitan, en este caso, porque si bien el capitán formuló protesta respecto de uno de los contenedores tras ser cargado en el Puerto de Algeciras, no así respecto de otros dos contenedores que resultaron igualmente dañados, aduciendo que se trata de daños similares que fueron constatados en el Puerto de Valencia, antes de proceder a la descarga.

Es cierto que conforme al art. 333.2 LNM hay una inversión de la carga de la prueba, pero estamos ante una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario y, frente a lo que se sostiene en el recurso, estimamos que ha quedado desvirtuada la presunción de que las mercancías se cargaron en perfecto estado según resulta del conocimiento de embarque.

La juzgadora de instancia lleva a rabo un riguroso examen de la prueba practicada, tras el cual concluye que los daños a los contenedores fueron ocasionados por el spreaderde la grúa mientras cargaba la mercancía en el buque en el Puerto de Algeciras, lo que determina la responsabilidad de la demandada. En primer lugar, constan detallados los daños a uno de los contendores por el capitán en el Puerto de Algeciras, y comunicada la protesta a la demandada. En segundo lugar. se valora que se trata de daños similares, lo que hace compatible y probable que se produjeran de igual modo. Y, en tercer lugar, consta un correo electrónico remitido el 2 de julio de 2015 por el armador, que esta Sala también considera trascendental, frente a la alegación de la apelante en el recurso que pretende restarle importancia alegando que lo emite cuando tenía la custodia de las mercancías, no dudando esta Sala de su verosimilitud, siendo correcta la valoración probatoria de dio documento, ya que se trata de la reclamación de daños emitida por la naviera a la terminal el día 2 de julio de 2015, cuando el barco arribó al puerto de Valencia, antes de la descarga de la mercancía. Por otra parte. estimamos correctamente valoradas las periciales, habiendo otorgado un mayor valor probatorio la juzgadora de instancia al informe pericial de la parte actora, con base en los razonamientos que han quedado expuestos, que esta Sala asume planamente, ya que se trata de un informe pericial elaborado en Estados Unidos por la firma Inspectorate a la descarga del buque. Debe tenerse en cuenta, en cuanto a la valoración probatoria pericial, que la prueba pericial es un medio de prueba ( art. 299 LEC) en virtud del cual una persona con conocimientos especializados (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), que el juez no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para que el órgano jurisdiccional pueda valorar mejor los hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos (art. 335.1). La prueba pericial ha de recaer sobre unos hechos o datos aportados al proceso para ser valorados y apreciados técnicamente, constituyendo lo antedicho la regla de oro de la prueba pericial en el área jurisdiccional civil ( STS 12-4-2000). Ahora bien, la valoración de la prueba pericial ha de hacerse en la sentencia conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC), sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, de donde se colige que la valoración de los dictámenes periciales corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto. Respecto a la prueba pericial, declara la STS de 16 de septiembre de 2010: 'el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'.

Por todo lo expuesto, no estimándose que se haya incurrido en error en la valoración de la prueba ni en infracción de la doctrina jurisprudencial, debe ser desestimado el recurso de apelación y confirmada la resolución recurrida.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a dicha parte.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Clara García Agulló Fernández, en nombre y representación de la entidad TOTAL TERMINAL INTERNATIONAL ALGECIRAS, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz de fecha 3 de enero de 2022, en los autos de Juicio Ordinario número 562/2021, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificase la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.