Sentencia Civil Nº 245/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 291/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil

Apelante: Plantas Cartago, S.L.

Procurador: Sr. Fernández Manjavacas.

Apelado: Administración Concursal del Concurso necesario de Transportes Frigoríficos Comunitarios, S.L.

Apelado: Banco Gallego, S.A.

Procurador: Sr. Cantos Galdamez.

S E N T E N C I A NUM. 245

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez.

En Albacete a nueve de diciembre de dos mil diez.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 1084/07 de Concurso Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por Administración Concursal del Concurso necesario de Transportes Frigoríficos Comunitarios, S.L contra Transportes Frigoríficos Comunitarios, S.L., Plantas Cartago, S.A., Banco Gallego, S.A. y Carrocerías Lucas Industriales, S.L.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2.009 por el Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la demandada Plantas Cartago, S.L.. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 22 de noviembre 2.010.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por ADMINISTRACION CONCURSAL DEL CONCURSO NECESARIO DE TRANSPORTES FRIGORIFICOS S.L, PLANTAS CARTAGO S.L., BANCO GALLEGO S.A. Y CARROCERIAS LUCAS INDUSTRIALES, S.L. debo efectuar los siguientes pronunciamientos: A) la rescisión de la hipoteca unilateral constituida por la concursada TRANSPORTES FRIGORIFICOS COMUNITARIOS S.L, con fecha 26 de junio de 2006 ante el Notario de Murcia Don Damián Pedro Uzquiza Heras numero de protocolo 1250, a favor de PLANTAS CARTAGO S.L. y Banco Gallego S.A. sobre la finca 43.515 del Registro de la Propiedad nº 2 de Lorca, inscrita al tomo 2520, libro 2173, folio 111. B) La rescisión de la hipoteca unilateral constituida por la concursada con fecha 26 de junio de 2006 ante el Notario de Murcia Don Javier Alonso López Vicente, inscrita al tomo 2520, libro 2173, folio 111. C) la nulidad de las escrituras de aceptación de las hipotecas por Banco Gallego S.L. y por Carrocerías Lucas, constituidas sobre la finca registral 43.515, inscrita al tomo 2520, libro 2173, folio 111 del Registro de la Propiedad nº 2 de Lorca. D) en su consecuencia se incluye a los anteriores en la lista de acreedores con la calificación de crédito ordinario con las siguientes cantidades: BANCO GALLEGO S.A., 50.000 euros; CARROCERIAS LUCAS INDUSTRIALES S.L. 26.000 euros; PLANTAS CARTAGO 216.364 euros. E) Las costas se imponen a la parte demandada, excepto Banco Gallego que se allanó a la demanda.".

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada Plantas Cartago, S.L., representada por medio del Procurador D. José Ramón Fernández Manjavacas, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por D. Carlos Manuel y D. Pablo Jesús , como componentes de la Administración Concursal del Procedimiento Concursal 962/06 seguido frente a Transportes Frigoríficos Comunitarios S.A., se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo el Procurador D. José Ramón Fernández Manjavacas en nombre y representación de Plantas Cartago, S.L. y la Administración Concursal de Transportes Frigoríficos Comunitarios S.L.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José García Bleda.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Plantas Carthago S.L se interpone recurso de apelación solicitando revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra en virtud de la cual se desestime íntegramente la demanda incidental promovida contra su mandante ya que a su entender aunque la sentencia ha estimado la demanda planteada por la administración concursal al entender que la constitución de esta hipoteca a favor de su mandante es un supuesto previsto en el art. 71 apartado 3º párrafo 2º que declara rescindibles los actos perjudiciales (esto solo se presume en los actos de disposición a título gratuito y en los pagos anticipados) para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores al concurso aunque no hubiera existido intención fraudulenta no puede considerarse así tras la modificación operada en el apartado 3 del art. 8 del RD-Ley 3/2009 de 27 de Marzo por el que se introduce una nueva disposición adicional 4ª a la Ley 22/2003 de 9 de Julio y que establece que a los efectos de esta Disposición tendrán la consideración de acuerdos de refinanciación los alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas y a juicio de la recurrente no existirían razones para considerar que existió perjuicio ya que el crédito de la recurrente es el de mayor importe tras el del Banco Caixanova estando acreditado que desde el primer servicio de la mercancía de la recurrente (Octubre de 2005) al primer pago pactado en la escritura de hipoteca (Enero de 2007) hay más de un año y eso siempre es más beneficio que perjuicio habiéndose firmado la hipoteca seis meses antes del concurso y financiado la deuda a dos años y sin intereses sin que la recurrente hubiese llegado a embargar ningún activo ni inmueble de la concursada en contra de lo que afirma la administración concursal, por lo que no cabría entender que la hipoteca se firmó para evitar sacar a subasta determinados bienes habiendo además establecido el informe de la administración concursal que la concursada está en situación de superávit patrimonial ni tampoco que la hipoteca se pudiera haber constituido gratuitamente y con la única finalidad de alterar el rango del crédito sino con la única finalidad de servir de garantía y para financiar así el pago de unas mercancías que se venían sirviendo desde Octubre del año 2005 en unas condiciones muy ventajosas ya que su adquisición permitió a la concursada pagar a muchos acreedores con anterioridad a la declaración del concurso.

SEGUNDO.- Establecidos en tales términos el recurso es obvio que se introduce vía recurso una cuestión nueva interesándose la aplicación al supuesto de autos por el que se formuló demanda incidental en fecha 27 de Noviembre de2007 la modificación operada en el apartado 3 del art. 8 del RD-Ley 3/2009 de 27 de Marzo por el que se introduce una nueva disposición adicional 4ª a la Ley 22/2003 de 9 de Julio , "cuestión nueva" que, precisamente por su entidad, debió haber sido planteada en la fase de alegaciones y no lo fue, por lo que le es aplicable la regla de "pendente apellatione nihil innovetur". La doctrina jurisprudencial veda el planteamiento de "cuestiones nuevas", salvo supuestos excepcionales entre los que no se halla el del caso, por contradecir los principios esenciales del proceso de preclusión, contradicción y defensa.

Al margen de lo anterior y visto los términos de la resolución dictada a la demanda incidental contra las tres mercantiles demandadas (una de las cuales se ha allanado a la pretensión y la otra ha sido declarada en rebeldía) simplemente ha de indicarse que el juez de la instancia se ha limitado a aplicar la facultad prevista en el art 71.1 de la Ley Concursal conforme a la redacción vigente según el cual son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso aunque no hubiese existido una intención fraudulenta estableciéndose en el apartado tercero del mencionado precepto que el perjuicio patrimonial se presume, salvo prueba en contrario, cuando se trata de la constitución de garantías reales a favor de obligaciones reales o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas siendo obvio que la concursada y la entidad ahora recurrente constituyeron una hipoteca unilateral sobre uno de los bienes inmuebles de la concursada sustituyendo unas deudas vencidas generadas dentro del tráfico de la empresa que constituían un crédito con el rango de ordinario en una deuda con garantía real con lo que , de hecho se produce un perjuicio para la masa activa del concurso y en consecuencia para el resto de acreedores del concurso ya que de no rescindirse esta operación verían mermadas sus posibilidades porcentuales de cobro y roto el principio de la par conditio creditorum en beneficio exclusivo del acreedor privilegiado en este caso en el cobro por la garantía real .

Razones que junto con las expuestas por el juzgador de instancia que se aceptan y no se reiteran en aras a la brevedad exigen rechazar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.- En función de las características e índole de la cuestión objeto de controversia la Sala estima adecuado no hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuestos por la representación de Plantas Carthago S.L contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 3 de Albacete en fecha 15 de Mayo de 2009 debemos confirmar y confirmamos la misma. No ha lugar a expresa condena en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José García Bleda que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, nueve de diciembre de dos mil diez.