Sentencia Civil Nº 245/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 766/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 245/2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 766/09

Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro

Cádiz

Procedimiento Civil nº 651/08

En Cádiz, a 14 de mayo de 2010.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario, seguidos en el Juzgado referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por TOWSUR ANDALUCIA, S.L. siendo parte recurrida e impugnante de la sentencia FAGACA, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Primera Instancia Nº Cuatro de los de Cádiz se dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 2009 cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de la entidad Fagaca, S.A. contra la mercantil Towsur Andalucía SRL debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 361.604,43 euros y sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda; todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por TOWSUR ANDALUCIA S.L. y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, impugnada la sentencia por FAGACA, S.A., se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, se señaló el asunto para votación y fallo, quedando pendiente del dictado de nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la sentencia en vía principal y adhesiva o impugnatoria ambas partes. La demandada Towsur Andalucía S.L. al entender que la suma retenida en garantía de las obras de urbanización de la parcela adquirida a la demandante Fagaca S.A. ha de seguir íntegramente en su poder, al no haberse completado aquellas, sin que la entrega parcial, por la que se decanta el fallo, pueda ser aceptada al no hallarse convencionalmente prevista, ni haber sido, siquiera, objeto de postulación en la litis. Subsidiariamente, en atención a las obras aún pendientes y su importe, considera, en todo caso, que habría de satisfacer 288.563,95 euros y no la cantidad superior (361.604,43 ) que la sentencia señala, reteniendo el resto (215.425,05) hasta la completa efectividad.

La actora Fagaca, S.A., por su parte, al amparo de lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley Procesal Civil , combate la sentencia e insiste en la procedencia del pago del total retenido (503.989,00 ) al entender que las obras de urbanización del sector están totalmente realizadas, el Ayuntamiento las recepcionó, devolvió a Fagaca el aval prestado para garantizar su ejecución y emitió el correspondiente certificado para la cancelación de la afección urbanística. Por lo demás, la falta de conexión o enganche definitivo de la red de fecales del sector obedece a la imposibilidad física y jurídica de su ejecución, con el efecto liberatorio que le es propio; y, en todo caso, las premisas económicas sobre las que se asienta el pago parcial adoptado son falaces, pues más allá de la estimación propuesta se desconoce el coste de la obra pendiente y el verdadero alcance de la derrama que procedería en su virtud.

El atento y detenido examen de las actuaciones muestra, sin embargo, el acierto de la solución adoptada en la instancia, que rechaza por igual la completa entrega y retención de la garantía, bien que en trance de calcular el concreto y parcial importe a satisfacer y conservar correlativamente por la compradora demandada Towsur Andalucía, S.L., estimemos correctos sus postulados subsidiarios, que recortan la entrega a su cargo y aumentan la retención habilitada en el fallo, en consonancia con el saneamiento pendiente.

SEGUNDO.- Ciertamente, abordando en primer lugar por evidentes razones lógicas y sistemáticas la impugnación de la demandante FAGACA, S.A. entendemos que debe enteramente claudicar. Si algo se pone de manifiesto con toda claridad y desde un primer momento en los autos es que las obras de urbanización de la parcela transmitida a la demandada TOWSUR ANDALUCIA, S.L. mediante escritura pública de 23 de noviembre de 2005, finca 17.814 del Registro de la Propiedad de Conil de la Frontera, inscrita al Tomo 2038, Libro 366, Folio 55, no están concluidas. Así resulta del acta de 28 de septiembre de 2006, en que se hace constar la finalización de las obras "excepto la conexión de la red de fecales con la general municipal" (Sic, documento nº 8 de la demanda), adicionándose el acta con unas estipulaciones complementarias a tenor de las cuales "...Fagaca, S.A. se obliga a ejecutar de forma inmediata, una vez requerida para ello por el Ayuntamiento, las obras de urbanización necesarias para la conexión definitiva del alcantarillado de aguas fecales de la Unidad, realizandose las mismas en las condiciones y extremos requeridos por el Ayuntamiento" constituyendo Fagaca S.A. a tales efectos una garantía mediante aval bancario por importe de 147.488 euros para garantizar la ejecución" (Documento nº 8 de la demanda).

Y es que inicialmente contemplada en el Proyecto de Urbanización una red de saneamiento de aguas fecales que conduciría las mismas hasta un futuro colector ubicado en espacio libre público, a través del litoral, paralelo a la cota más baja de suelo edificable para que el desagüe pudiera realizarse por gravedad, en condiciones de óptimo funcionamiento, al desistir el Ayuntamiento de la construcción del meritado colector, se aviene a la solución alternativa propuesta por el director del proyecto, autorizando la conexión de las redes de alcantarillado en la Unidad de Ejecución LC-1 "El Chan" a la red general de alcantarillado existente en Fuente del Gallo I, y consecuentemente a la estación elevadora existente en Fuente del Gallo II, "... si bien este enganche se debe considerar provisional y en precario hasta tanto el Ayuntamiento fije (...) el punto de enganche definitivo a la red general de alcantarillado" (Documento nº 7 de la demanda, folio 113 de los autos).

Pues bien, cuando la culminación y entrega de las obras de urbanización se produce con salvedades o excepciones como la enunciada, y lo ejecutado en su lugar tiene carácter meramente provisorio y coyuntural a expensas de una solución definitiva, que precisa de afianzamiento ante la administración local, cumplimentado sin reservas por Fagaca, S.A., no cabe en modo alguno hablar de una urbanización completa y acabada cual pretende la actora disidente.

Y aún cuando la frustración de la obra en el aspecto puntual de que tratamos no resulte imputable a Fagaca, S.A. sino vinculada a la abdicación o cambio de postura del Ayuntamiento, al abandonar la construcción del colector general a través de la costa, haciendo inviable el sistema de evacuación de aguas fecales inicialmente previsto en el proyecto de urbanización, sin que, solventado transitoriamente el problema en la zona litigiosa, haya definido ninguna solución alternativa de carácter permanente o definitivo, es evidente que no por ello la prestación puede considerarse imposible física y legalmente, en términos susceptibles de enervarla ex artículo 1184 del Código Civil .

Como enseña el Tribuna Supremo, la imposibilidad de la prestación en las obligaciones de hacer determina la modificación de su contenido, de manera que el comportamiento o resultado material a realizar por el deudor en beneficio del acreedor será el que racionalmente resulte adecuado atendidas las circunstancias del caso y la finalidad perseguida por el contrato, según se desprende de interpretar el artículo 1.184 del Código Civil , atemperado a la "ratio legis" a no ser que se trate de imposibilidad originaria esencial en el juego de los intereses de los otorgantes (sentencia del T.S. de 22 de febrero de 1979 ). Y en linea con lo expuesto, los propios actos de la entidad obligada a la ejecución de las obras de saneamiento pendientes no solo desautorizan la pretendida "imposibilidad" cuando ante la claudicación del primitivo sistema de enganche, expresamente asume y garantiza la ejecución en forma distinta, sino que al producirse en tal sentido y comprometerse formalmente en dicha solución alternativa, a expensas de la decisión municipal, compromete la eficacia liberatoria que en presencia de tales acontecimientos ahora propugna.

Por último, ningún reparo puede merecer el fallo que bajo tales premisas rechaza el completo pago de la cantidad retenida por la compradora demandada y se inclina por la entrega parcial a partir de la evaluación de las obras pendientes dispensada por el Arquitecto Don Jose Carlos , proyectando el cálculo sobre las dos fincas del Sector "El Chan", pertenecientes a las partes enfrentadas. Y es que pendiente de definir la ubicación del punto de acometida del ramal de saneamiento definitivo, el coste estimado de la ampliación del cuarto de bombeo y canalización hasta el punto de vertido, una vez inspeccionadas las obras y comprobada "in situ" la instalación provisional, constituye la única posible orientación económica de las partidas pendientes; y si las obras de urbanización de "El Chan" conciernen a las dos únicas parcelas de que consta la Unidad -la de la actora y la enajenada a la parte demandada, origen de esta litis- la derrama o distribución del importe presupuestado entre ambas parcelas, es la única operación lógica y actualmente fundada, sin olvidar, naturalmente que estimación y derrama se ofrecen en autos a los solos efectos de señalar el quantum de la garantía que ha de ser satisfecha y la que debe permanecer en poder de la compradora demandante, decayendo sin necesidad de mayores consideraciones las objeciones y reparos de FAGACA, S.A. cuyos postulados todos deben claudicar.

TERCERO.- Dicho cuanto antecede y abordando ya el recurso de la demandada TOWSUR, ANDALUCIA S.L. simplificado en sus principales apartados por cuanto se deja expuesto, entendemos que sólo en el particular relativo a la cuantificación del importe que deba ser entregado a la actora, puede la censura prosperar, pasando de la suma de 361.604,43 euros que la sentencia establece a la inferior de 288.563,95 euros subsidiariamente preconizada en el recurso analizado.

Ciertamente, a tenor de lo razonado en consideraciones jurídicas precedentes se refrenda sin dificultad la postura dialéctica de "Towsur" en el sentido de que, efectivamente, las obras de urbanización de la parcela adquirida a Fagaca, S.A. no están acabadas, sino que pende la conexión de la red de fecales al colector general, sirviendose por el momento de un enganche provisional, distinto al originariamente proyectado, que no ha visto la luz al declinar el Ayuntamiento de Conil la construcción del colector a través del litoral mediante el cual se concebía la evacuación; y puede afirmarse con la juzgadora "a quo" que la condición de la que se hiciera depender en el contrato de compraventa el pago del precio aplazado, no ha sido cabal y enteramente cumplida, por la demandante Fagaca, S.A.

Pero a sensu contrario y en presencia de las distintas obras comprendidas en el proyecto de urbanización elaborado por el Arquitecto Don Cecilio en la Unidad de Ejecución "El Chan", no es posible ignorar que en su mayor parte han sido llevadas a efecto, se han recepcionado por la administración y se ha procedido a la cancelación de la carga o afección vigente al tiempo de la compraventa de la parcela, demorándose, sin embargo, en el tiempo la conexión definitiva al sistema general de saneamiento que las completaría por avatares ajenos a la demandante Fagaca, S.A. y en circunstancias tales no parece legítima ni equitativa la retención del total montante por la adquirente Towsur, S.L. y la solución adoptada en sentencia resulta por completo inobjetable en términos de justicia, acorde con la exégesis del contrato que la sentencia establece y damos aquí por reproducida en evitación de ociosas repeticiones, e incursa en los postulados de las partes, que habiendo respectivamente interesado y resistido en el proceso el pago del total montante reservado por la compradora en garantía de la urbanización de la parcela adquirida, se producen en términos de utilidad para el acogimiento parcial, que preserva en sentencia intereses de ambas partes, sin incidir, desde luego, en incongruencia, que no resulta predicable de las resoluciones judiciales que conceden menos de lo interesado (artículo 218. 1 de la Ley procesal civil y Jurisprudencia dictada en su aplicación).

Distinta solución merecen los concretos elementos de cálculo ponderados por la juzgadora para establecer el preciso montante llamado a saldar la especial situación creada, pues tomando acertadamente como punto de partida el coste estimado de las obras de saneamiento pendientes, a tenor del informe emitido por el Técnico Superior Sr. Jose Carlos (folios 177 a 181 de los autos), por un total de 435.000,00 euros, y una vez distribuido entre las dos parcelas afectas según sus respectivos coeficientes de participación -50,477 % la de Fagaca y 49,523% la de Towsur- matiza la cuota a satisfacer en función del aval exigido por el Ayuntamiento de Conil y prestado por Fagaca S.A. imputando su montante a las dos parcelas en función de las tasas porcentuales de que se ha dejado constancia, operación esta última de la que discrepamos, siguiendo los postulados de Towsur Andalucía, S.L.

Efectivamente, a tenor de lo dispuesto en la ley de ordenación urbanística de Andalucía (artículo 113 ) corresponde al propietario del suelo como carga real el levantamiento de la parte proporcional de los costes de urbanización, lo que en el caso de la parcela litigiosa supone según la evaluación y tasa porcentual antedicha la suma de 215.425.05 euros; y aún cuando el aval bancario exigido por el Ayuntamiento y prestado por Fagaca S.A., figurando "La Caixa" como avalista (documento 10 de la demanda, folio 117 de los autos) refleja como concepto garantizado "la ejecución de las obras de urbanización necesarias para la conexión definitiva del alcantarillado de aguas fecales as la unidad LC-1 "El Chan", sin otras precisiones ni distingos, el meritado afianzamiento constituido en beneficio del Ayuntamiento de Conil de la Frontera por un importe máximo de 147.488,00 euros, designa en el lugar de las personas avaladas única y exclusivamente a "Fagaca", de modo que de claudicar el compromiso de esta última en orden a la ejecución de las obras pendientes, el Ayuntamiento exigiría a la entidad financiera "La Caixa" el montante avalado, imputándolo, naturalmente, a los costes afectos a la parcela de su constituyente y única avalada Fagaca, S.A., de modo que no puede, en criterio de la Sala, ponderarse a los efectos de que tratamos, debiendo en este solo aspecto prosperar el recurso, como al principio se adelantaba y se dirá en la parte dispositiva.

CUARTO.- No ha lugar a especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso principal, entablado por Towsur Andalucía, imponiéndose las de la impugnación de Fagaca, S.A. a dicha parte impugnante (artículos 398 en relación con el 394 de la ley procesal Civil).

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando en lo procedente el recurso de apelación interpuesto por TOWSUR ANDALUCIA, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de los de Cádiz, en fecha 21 de mayo de 2009 ; y desestimando la impugnación de la sentencia planteada por FAGACA, S.A., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, en el único sentido de fijar la cantidad a satisfacer por "Towsur" a Fagaca" en la suma de doscientos ochenta y ocho mil quinientos sesenta y tres euros con noventa y cinco céntimos de euro (288.593,95 euros), dejando sin efecto el superior señalamiento de la sentencia apelada, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas por el recurso principal y con imposición al impugnante de las causadas con el suyo.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.