Sentencia CIVIL Nº 245/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 995/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00245/2019
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: ITP
N.I.G. 33044 42 1 2017 0011622
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000995 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003119 /2017
Recurrente: Esperanza , Héctor
Procurador: BLANCA ALVAREZ TEJON, BLANCA ALVAREZ TEJON
Abogado: FRANCISCO JOSE CARRERA CARRERA, FRANCISCO JOSE CARRERA CARRERA
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
SENTENCIA nº 245/19
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS
DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO
DON MIGUEL JUAN COVIÁN REGALES
En OVIEDO, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 3119/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6
de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 995/2018 , en los
que aparece como parte apelante, DOÑA Esperanza y DON Héctor , representados por la Procuradora
de los tribunales, DOÑA BLANCA ALVAREZ TEJON, asistidos por el Abogado DON FRANCISCO JOSE

CARRERA CARRERA, y como parte apelada, ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., representada por
el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA, asistida por el Abogado
DON FERNANDO VARELA BORREGUERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha cuatro de abril de dos mil diecinueve cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Álvarez Tejón, en la representación que tiene encomendada, se absuelve a la entidad demandada de todos los pedimentos interesados en su contra.- Las costas procesales se imponen a la parte demandante.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, y previos los traslados ordenados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, no habiendo estimado necesaria la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de marzo de 2019, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don MIGUEL JUAN COVIÁN REGALES.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se inicia mediante demanda en que se solicita la declaración de nulidad de la estipulación que establece una limitación a la variabilidad a la baja del tipo de interés aplicable (cláusula 'suelo'), recogida en la cláusula financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario formalizada entre las partes de fecha 4 de octubre de 2.007, se condene a la demandada a la eliminación de dicha cláusula y a la devolución a los actores de todas las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la misma, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, cantidades que serán determinadas en ejecución de sentencia sobre la base del recálculo que se señalaba. En síntesis, se alegaba: que en el contrato objeto de litigio se había incluido una condición general de la contratación que limitaba a la baja las revisiones del tipo de interés (en concreto, no podría ser inferior al 3,25%); que tal cláusula había sido impuesta por la entidad demandada y que los demandantes no habían sido informados de forma clara y concreta sobre su significado y existencia; que, en definitiva, la cláusula no había sido negociada individualmente y no superaba el control de transparencia.

A la anterior pretensión se opuso la parte demandada, alegando, carácter previo, la excepción de cosa juzgada, en relación con la sentencia firme, respecto a la demandada, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid, en los autos de procedimiento ordinario 471/2010, sentencia de fecha 7 de abril de 2.016 . En cuanto al fondo, se sostenía la validez de la cláusula con base en los siguientes motivos resumidamente expresados: la existencia de un proceso de negociación individual en que la parte actora habría tenido información sobre la cláusula litigiosa; el perfil del cliente, que había cancelado una hipoteca anterior; la redacción clara y comprensible de la cláusula; las informaciones hechas por el fedatario público; finalmente, que el préstamo había venido funcionando con total normalidad, siendo dejada de aplicar la cláusula en mayo de 2.013. Con base en estos hechos, se aducía en derecho que la cláusula superaba el doble control de transparencia y no resultaba abusiva; subsidiariamente, se invocaba la caducidad de la acción de restitución, la prescripción y la improcedencia del abono de intereses.

La sentencia recaída en la instancia desestimó la demanda interpuesta al apreciar la concurrencia de cosa juzgada. En concreto, con cita de la STS 123/2017, de 24 de febrero , se argumentaba: que en el procedimiento ordinario 471/2010 antes indicado se ventilaba una acción colectiva interpuesta por ADICAE frente a una serie del entidades financieras, entre ellas la aquí demandada; que, en dicho procedimiento, se produjo una ampliación de los demandantes, entre ellos los actores, que ejercitaron junto a ADICAE una acción de cesación, declarativa de nulidad y de reclamación de cantidad; que tal cuestión fue resuelta por sentencia de fecha 7 de abril de 2.016 , renunciando ADICAE frente a ABANCA de la pretensión, recayendo sentencia absolutoria; que no consta que los actores se opusieran a la renuncia de ADICAE, de ahí el pronunciamiento desestimatorio; finalmente, que la sentencia devino firme, produciéndose el efecto de cosa juzgada formal y material, al mediar identidad subjetiva y objetiva entre ambos procedimientos.

Recurre en apelación tal resolución la parte demandante, impugnando la cosa juzgada apreciada, considerando que no se da la identidad subjetiva y objetiva referida por el juez de instancia, interesando la estimación del recurso y, entrando a conocer del fondo del asunto, la estimación de la demanda con imposición de costas a la parte demandada. Recurso a que se opone la parte demandada, considerando que la sentencia recurrida realiza una correcta apreciación de la excepción de cosa juzgada, interesando se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Delimitado así el objeto de este recurso, conforme pasa a razonarse y en primer lugar, debe rechazarse la concurrencia de la cosa juzgada alegada por la parte demandada. Como queda dicho, ésta invoca la excepción procesal de cosa juzgada por existencia de una sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid, en los autos de procedimiento ordinario 471/2010, sentencia de fecha 7 de abril de 2.016 (que aporta como documento 2 con su contestación).

La extensión del contenido de las sentencias dictadas en procesos promovidos por asociaciones de consumidores y usuarios es uno de los medios necesarios para la adecuada protección de los intereses colectivos. De nada serviría limitar su efecto al círculo de los intervinientes en el proceso, -por amplio que éste pueda haber sido-, pues ello obligaría al resto de interesados a promover sucesivos procesos en la defensa de sus intereses. Por tanto, en línea de principio, pudiera partirse de la afirmación de que resulta necesario que una sentencia recaída en un proceso donde se ejercitan acciones de tutela de intereses de grupo debe desplegar efectos más allá del ámbito de los que intervinieron directamente en aquél. Efecto 'erga omnes', justificado por el hecho de que los que accionan no lo hacen solo en defensa de sus propios intereses, sino en el de todos los afectados. Sin embargo, configurar técnicamente esta ampliación de efectos no resulta fácil operando con la técnica tradicional del Derecho procesal, pues pugna con la eficacia limitada inter partes de la cosa juzgada y, aún antes, con las exigencias de respeto de los principios de audiencia bilateral y defensa. La cuestión ha sido objeto de diversos pronunciamientos recientes tanto del TS como del TJUE, así como del TC.

En general, en los litigios sostenidos ante el TS se planteaba la eficacia de cosa juzgada de la STS de 9 de mayo de 2.013 sobre procesos individuales tramitados con posterioridad, generalmente en el particular contexto creado a consecuencia de la STJUE Gutiérrez Naranjo, que forzó un cambio jurisprudencial en relación con los efectos del pronunciamiento restitutorio derivado de la nulidad de la cláusula suelo. Sobre este particular, la STS de Pleno 123/2017, de 24 de febrero , resolvió el problema argumentando sobre la base de otras sentencias anteriores y en particular de la STJUE de 14 de abril de 2.016, que habían subrayado las diferencias entre las acciones colectivas y las individuales a estos efectos, concluyendo que los respectivos procesos tenían objetos y efectos jurídicos diferentes. El razonamiento se completaba con la referencia a diversos pronunciamientos del TC, en los que se hizo notar las cautelas con que habría de procederse a la hora de analizar los efectos en procesos posteriores, promovidos por demandantes individuales, de las resoluciones dictadas en procesos de acciones colectivas. En este sentido, la STS 357/2017, de 6 de junio , con cita de otras anteriores y seguida por otras posteriores, como la 643/2017, de 24 de noviembre, o la 355/2018, de 13 de junio, señalaba sobre el particular: ' 1.- Antes de entrar a resolver el recurso de casación, debe darse respuesta a las alegaciones formuladas por Abanca al ser oída sobre la trascendencia de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Abanca ha alegado que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , tiene efectos de cosa juzgada respecto del presente proceso, por lo que debe ser sobreseído.

2.- Como ya hemos declarado en las sentencias 127/2017, de 24 de febrero , y 334/2017, de 25 de mayo , la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C- 381/14 y C-385/14 ) abordó la litispendencia y la prejudicialidad civil entre acciones colectivas en defensa de los consumidores y acciones individuales. Se trata de instituciones claramente relacionadas con la cosa juzgada, en cuanto que la primera es tutelar de la cosa juzgada ( sentencia de esta sala 150/2011, de 11 de marzo ) y la segunda implica una litispendencia impropia ( sentencia 628/10 de 13 de octubre ).

En su sentencia, el TJUE declaró que las acciones individuales y colectivas tienen objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13.

3.- La sentencia del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre (cuya doctrina se reitera por las sentencias posteriores 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre ), se pronuncia expresamente sobre la cosa juzgada. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional declaró que, sin perjuicio de que el juzgado, al dictar sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Supremo en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula, extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato o cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima a causa de una línea de defensa jurídica de la entidad demandante, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes solo por él conocidas.

4.- De lo expuesto cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts. 15 , 222.3 y 221 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como consecuencia de lo expuesto, no cabe considerar que en este caso produzca efecto de cosa juzgada la sentencia 241/2013, de 9 de mayo y no procede, por tanto, el sobreseimiento del proceso.' Por su parte, las SSTS 127/2017, de 24 de febrero , 334/2017, de 25 de mayo y 357/2017, de 6 de junio , se enfrentaron al problema de los efectos de las sentencias desestimatorias de las acciones colectivas, perjudiciales para los consumidores, sobre procesos individuales planteados por éstos, concluyendo que los pronunciamientos desfavorables no podían perjudicar a aquéllos que no hubieran podido intervenir en el proceso colectivo. Como ' ratio decidendi ' de dicha conclusión se afirmaba que: '...de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (contenida en la STJUE de 14 de abril de 2016), la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (contenida en la STC 148/2016, de 19 de septiembre, y otras posteriores) y la jurisprudencia de esta misma Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia 375/2010, de 17 de junio ), entre las acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen objetos y efectos jurídicos diferentes, y por ello no cabe apreciar el efecto de cosa juzgada material...' En el presente supuesto, el banco apelante argumenta que la sentencia dictada en el litigio en el que se ventilaba una acción colectiva seguida ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid (autos de juicio ordinario 471/2010), debe producir efectos de cosa juzgada en el presente proceso. Dicha sentencia condenó a las entidades demandadas a retirar las cláusulas suelo declaradas nulas y a restituir a los prestatarios las cantidades indebidamente percibidas desde el dictado de la STS de 9 de mayo de 2.013 . Sin embargo, la demandada alegaba que, en la resolución del juzgado de lo mercantil, se estimó en la sentencia (fundamento jurídico decimocuarto) la renuncia a la acción formulada frente a Abanca, dictándose respecto de ella el correspondiente pronunciamiento absolutorio, por lo que la fuerza de cosa juzgada de dicha resolución debería determinar un pronunciamiento también absolutorio de la demandada en el presente proceso individual, al concurrir las tres identidades procesales de la acción. En particular, se sostiene, respecto del requisito de la identidad subjetiva entre los litigios, que en un posterior escrito de ampliación de demanda se personaron los aquí demandantes.

Sin embargo, tal y como ya en la audiencia previa opuso la parte demandante, el proceso seguido ante el juzgado de Madrid tenía como objeto el ejercicio de una acción colectiva de cesación promovida por la asociación de consumidores ADICAE, en defensa de los intereses colectivos de consumidores afectados por las cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamo hipotecario concertados con las entidades demandadas. Como se sostiene en el apartado 4.2 de la sentencia, al tratarse del ejercicio de una acción de cesación con posterioridad a la reforma operada en la ley procesal por la Ley 39/2002, 'los adherentes afectados pueden intervenir en los procesos en los que se ejercite una acción de cesación, puesto que así lo autoriza el art. 13 LEC , precepto que regula la intervención de los consumidores en los procesos iniciados por las entidades legalmente reconocidas para la defensa de los intereses de los mismos a pesar la mencionada exclusión del llamamiento, sin excluir de forma expresa la intervención de los adherentes en los procesos en los que se ejercite una acción de cesación'. La sentencia dictada en el Juzgado de lo Mercantil afirmó la legitimación de aquéllos, con la precisión de que no estaban ejercitando pretensiones individuales, sino que se limitaban a adherirse a la acción colectiva ejercitada por ADICAE, legitimado exclusivo para el ejercicio de la acción de cesación, justificándose que '...[a] esta conclusión nos lleva también el propio suplico del escrito de demanda, en el que los adherentes tampoco efectúan una petición individualizada de declaración de nulidad [de] su cláusula suelo , sino generalizada de las cláusulas suelo abusivas empleadas por las entidades bancarias demandadas' (fundamento jurídico cuarto, in fine ). Junto a aquéllos, se precisa que los adherentes que comparecieron tras el llamamiento previsto en el art. 15 de la ley procesal , tendrían la consideración de intervinientes adhesivos simples o de ' meros coadyuvantes '.

De lo anterior se desprende que la posición del demandante no era una posición autónoma de parte, pues carecía de legitimación propia para el ejercicio de la acción de cesación, sino que actuaba como coadyuvante de la posición principal, con la cobertura del art. 13.1 LEC . Al no ostentar posición autónoma en el proceso, la renuncia a la acción de cesación por parte de la asociación legitimada exclusiva, no exigía de su consentimiento para producir el efecto de la sentencia desestimatoria de la demanda. Por tanto, es evidente que no pudo defender individualmente sus intereses en el litigio anterior, de manera que aquel pronunciamiento desestimatorio no puede producir el efecto de impedir el ejercicio de una acción individual del consumidor, entonces coadyuvante, para demandar a título principal la nulidad de la concreta cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario concertado con la entidad demandada. En el mismo sentido se pronunciaba la providencia de fecha 29 de junio de 2.017 aportada por la parte demandante en el acto de audiencia previa en el que, en relación con otros intervinientes, se señalaba que tenían la condición de meros intervinientes voluntarios adhesivos esto es coadyuvantes simples respecto de lo que es objeto del proceso, una acción colectiva de condiciones generales de la contratación.

En definitiva, el objeto del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil se limitó al ejercicio de la acción colectiva, por lo que no se da la identidad objetiva. Y, por otra parte, aunque los demandantes se personaron en el procedimiento, según resulta principalmente del fundamento 4º de la sentencia, su intervención lo fue en relación, exclusivamente, con dicha acción colectiva, motivo por el que ninguna intervención se les dio cuando ADICAE renuncia a la acción. Y, sentado esto, por aplicación de la doctrina que se ha dejado expuesta se concluye que no se produce el efecto de cosa juzgada. En este mismo sentido se ha pronunciado ya, en un caso similar, la SAP de Pontevedra, sección 1ª, 406/2018, de 20 de noviembre , que sustancialmente hemos seguido aquí.

En suma, de conformidad con lo expuesto, es procedente desestimar la excepción opuesta y entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada, si bien debe precisarse que la apreciación de la cosa juzgada debiera haber sido resuelta por medio de auto.



TERCERO.- Con respecto al fondo de la cuestión debatida, han quedado ya expresadas las posiciones de las partes.

El control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en varias sentencias tanto del TJUE como del Tribunal Supremo.

En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove.

A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

A su vez, la jurisprudencia del TS, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Esta línea jurisprudencial se inicia en las sentencias 834/2009, de 22 de diciembre ; 375/2010, de 17 de junio ; 401/2010, de 1 de julio ; y 842/2011, de 25 de noviembre . Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 638/2013, de 18 de noviembre ; y 333/2014, de 30 de junio . Más específicamente, en relación con las denominadas 'cláusulas suelo' en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; 705/2015, de 23 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio : 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 171/2017, de 9 de marzo ; 367/2017, de 8 de junio ; 593/2017, de 7 de noviembre , y otras varias posteriores, entre ellas, la 643/2017, de 24 de noviembre ; 355/2018, de 13 de junio ; 101/2019, de 18 de febrero ; o, 128/2019, de 4 de marzo .

En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Aunque la sentencia 241/2013, de 9 de mayo enunció hasta seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes, ya se advirtió en el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la citada sentencia, que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. Pero que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Por otra parte, tanto la jurisprudencia comunitaria, como la del TS, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'. Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015; 23 de abril de 2015; y 21 de diciembre de 2016. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

Finalmente, en cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, el TS ha dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también ha afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan).

La aplicación de la doctrina que se deja expuesta al concreto caso de autos determina, con claridad y conforme lo que pasa a razonarse, que no quepa entender superado el control de transparencia en relación con la cláusula controvertida.

En primer lugar, a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las referidas sentencias, en el caso de autos se obtiene la conclusión, valorando las circunstancias concurrentes, de que nos encontramos ante una auténtica condición general de contratación, predispuesta e impuesta por la entidad demandada para una generalidad de contratos ( SSTS 241/2013, de 9 de mayo ; 649/2017, de 29 de noviembre ; o, 669/2017, de 14 de diciembre ). No hay constancia alguna de que la demandante al momento de la contratación pudieran haber influido en la supresión de la cláusula, ni de que la misma fuera fruto de ningún consenso y la carga de la prueba sobre tales hechos incumbiría a la parte demandada, según la doctrina que ha quedado expresada.

Insistiendo en esto, resulta sorprendente que la parte demandada sostenga que la cláusula fue objeto de una específica negociación y no proponga ni una sola prueba distinta a la documental en justificación de ello.

En segundo lugar, dejando al margen la claridad gramatical que la cláusula litigiosa pueda ofrecer, el contrato no contiene más información acerca de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal (afecta al precio del préstamo), la cláusula está enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constan simulaciones de escenarios diversos, ni se ha advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. En tales circunstancias no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por los consumidores.

Y, ya se ha dicho que la trascendencia de esta estipulación consiste en que el préstamo concertado por el demandante no era propiamente un préstamo a interés variable, en el que las variaciones del índice de referencia, el euribor a un año, podían beneficiar a cualquiera de las partes del contrato, sino que, en la práctica, era un préstamo en el que la variación del índice de referencia solo podía beneficiar al banco, pues aunque el euribor bajara significativamente, el prestatario apenas podría beneficiarse de tal bajada, mientras que si el euribor subía, el consumidor se vería perjudicado por tal subida. Es llamativo que, pese a lo expresado, la cláusula suelo sea un simple inciso dentro de un extenso y farragoso apartado referido a los intereses del préstamo, en un préstamo que se oferta, prima facie , como un préstamo a interés variable, referenciado a un índice oficial como es el euribor. Ese simple inciso de apenas unas líneas modifica completamente la economía del contrato.

Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia y la carga de la prueba de la superación del control de transparencia se impone a la entidad prestamista que afirma el conocimiento por el prestatario, real y efectivo, de los términos de la cláusula. En el caso de autos, insistimos, se sostiene que la cláusula fue negociada, pero la única prueba que se aporta al respecto es la documental. No hay prueba alguna, pues, de las explicaciones verbales que se dicen proporcionadas a la parte actora. En cuanto a la documental aportada, la existencia de un expediente de análisis de riesgo (documento 4) y el certificado de autorización de precios (documento 5), resultan totalmente irrelevantes en términos de apreciación del control de transparencia, pues son documentos de confección unilateral de la demandada. El documento 6, relativo a la solicitud de riesgos, ni siquiera aparece suscrito por los demandantes en la página en que figuraría el interés mínimo. Finalmente, la oferta vinculante que se aporta (documento 7) lleva por fecha el día anterior a la suscripción de la escritura pública. Además, el análisis de dicho documento no permite salvar el déficit de información que se aprecia en la escritura. Se trata de un documento informático, de corte esquemático, de difícil lectura, donde nada se resalta, de suerte que las condiciones económicas del préstamo se diluyen dentro de un conjunto de datos y de cláusulas, alguna de ellas ciertamente oscuras. La cláusula no figura destacada entre las numerosas estipulaciones del contrato y no se subsanó esta omisión con una información previa destinada a que el cliente pudiera tener conocimiento de su existencia y de las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de su operatividad.

Tampoco cabe alegar, como hace la demandada, la transparencia de la cláusula con base en que la intervención del notario. Como ha señalado el TS en las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo , ya se incidía en el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con fundamento en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar. Y, en el presente caso, no consta que se haya proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

La consecuencia de todo lo anterior ha de ser la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa y, como consecuencia de tal declaración de nulidad, la condena a la parte demandada a restituir a la demandante las cantidades que ha cobrado en virtud de la aplicación de dicha cláusula, con más los intereses legales calculados desde la fecha de cada pago. Declaración de nulidad frente a la que no cabe alegar la caducidad ni la prescripción de la acción por cuanto estamos ante una nulidad radical, según reitera la jurisprudencia.

Jurisprudencia que también reitera como fecha inicial del devengo de intereses la fecha de cada cobro.

Cantidad la anterior, que, en su caso, habrá de determinarse en fase de ejecución de sentencia, con obligación de proceder al recálculo de los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito, contabilizando el capital que debió ser amortizado sin la aplicación de la cláusula declarada nula y en lo que pudiera exceder mediante su entrega en efectivo a la demandante.



CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la instancia, la estimación del recurso interpuesto conlleva la estimación de la demanda, por lo que resulta de aplicación lo previsto en el artículo 394.1 de la LEC , con imposición de las mismas a la parte demandada.

En relación a las costas de esta alzada, atendida la estimación del recurso, no procede condena en costas a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC .FALLO

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Héctor y DOÑA Esperanza contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo , en autos de procedimiento ordinario número 3119/2017, que se revoca. En su lugar, estimando la demanda interpuesta por la representación de DON Héctor y DOÑA Esperanza contra ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A: 1º.- Se declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula que establece el límite a las variaciones a la baja del tipo de interés (cláusula financiera tercera bis) de la escritura de fecha 4 de octubre de 2.007 suscrita entre las partes (documento 1 de la demanda).

2º.- Se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

3º.- Se condena a la demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, con los intereses devengados desde la fecha de cada pago, con obligación de proceder al recálculo de los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito, contabilizando el capital que debió ser amortizado sin la aplicación de la cláusula declarada nula y en lo que pudiera exceder mediante su entrega en efectivo a la demandante, lo que, en su caso, se determinará en fase de ejecución de sentencia.

Todo ello, con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte demandada y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Estimándose el recurso, procédase a la devolución del depósito efectuado ( D.A. 15ª.8 LOPJ ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.