Sentencia CIVIL Nº 245/2021, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 810/2019 de 30 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2512042120188125431

Recurso de apelación 810/2019 -A

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 638/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012081019

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Concepto: 2206000012081019

Parte recurrente/Solicitante: SEGESCO, S.L.

Procurador/a: Georgia Moll Moragas.

Abogado/a: Luis Alberto Mir Arner

Parte recurrida: Eloy

Procurador/a: Natalia Puigdemasa Domenech

Abogado/a: ALFONSO MARISTANY PINTÓ

SENTENCIA Nº 245/2021

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistradas:

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero

Lleida, 30 de marzo de 2021

Ponente: Beatriz Terrer Baquero

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 17 de julio de 2019 se recibieron los autos de Procedimiento ordinario nº 638/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Georgia Moll Moragas., en nombre y representación de SEGESCO, S.L. contra la Sentencia de data 25/03/2019 y en el que consta como parte apelada e impugnante la Procuradora Natalia Puigdemasa Domenech, en nombre y representación de Eloy.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO parcialmentela demanda interpuesta por la Procuradora S.ª Puigdemasa en nombre y representación de D. Eloy frente a Segesco Universal, SLUcon los efectos siguientes:

-DECLARO válidamente resuelto el contrato de arrendamiento de obra de fecha de 1 de octubre de 2014 suscrito entre las partes para la ampliación y reforma integral de la vivienda ubicada en la CALLE000, nº NUM000, de Alp, La Molina (Girona).

-CONDENO a Segesco Universal, SLU a indemnizar a D. Eloy en la cantidad de 7.582,78 €. Cantidad que devengará el correspondiente interés legal desde la fecha de la reclamación judicial conforme a lo previsto en los art. 1108 y 1109 CC.

-CONDENO a Segesco Universal, SLU a realizar las gestiones necesarias para el cese de la inclusión del actor en el registro de impagos gestionado por la mercantil Equifax Iberia, SL.

Todo ello sinexpresa condena al pago de las costascausadas en esta instancia, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad. [...]'

En fecha 2 de mayo de 2019 se dictó acto de aclaración de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'RECTIFICOel Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia nº 78/19 de fecha de 25 de marzo, de modo que debe identificarse al perito Sr. Maximiliano como perito propuesto por el demandante inicial y al perito Sr. Nemesio como perito propuesto por Segesco, SL.

RECTIFICOel Fundamento Jurídico Noveno y el Fallo de la sentencia nº 78/19 de fecha de 25 de marzo, de modo que debe condenarse a Segesco, SL a indemnizar a D. Eloy en la cantidad de 11.165,78 €, manteniéndose el resto de cuestiones en los términos de la sentencia inicial.

DECLARO NOhaber lugar a la petición de complemento y aclaración formulada en los Hechos Segundo y Tercero del escrito de 2 de abril de 2019 formulada por Segesco, SL. [...]'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló día y hora para la celebración de la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Beatriz Terrer Baquero.

Fundamentos

PRIMERO. Objeto de la segunda instancia.- La Sentencia nº 78 de 25 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 638/2019, rectificada por Auto de 2 de mayo de 2019, estima parcialmente la demanda interpuesta por el dueño de una obra y desestima la reconvención de la constructora, habiéndose formulado las pretensiones con fundamento en el contrato de obra civil de 1 de octubre de 2014 celebrado entre las partes para la ampliación y reforma integral de una casa sita en Alp (Girona).

Respecto de las pretensiones de la demanda, en la Sentencia se estima la declaración de resolución del contrato por incumplimiento contractual, con incumplimiento del plazo pactado que se considera como esencial, imputable a la constructora demandada, descartando que la falta de cumplimiento del plazo previsto en el contrato derivara del retraso en la obtención de la licencia de obras o del incremento de las partidas de la obra encargadas durante su ejecución, así como que estuviera justificado por la falta de pago del dueño de la obra, condenando a la constructora al pago de la penalización fijada en el contrato por el retraso que se concreta en 3.538 €. La reclamación de cantidad con fundamento en haberse abonado a la constructora más dinero que la obra realmente ejecutada se estima parcialmente, valorando los trabajos realizados conforme a la certificación 4ª realizada por el Arquitecto superior Director de la obra, Sr. Carlos Miguel, y apreciando además que se ejecutaron una serie de partidas extra, fuera del presupuesto y no contempladas en dicha certificación 4ª, aplicando sobre todos los trabajos ejecutados un descuento del 6,91 % conforme resulta del contrato, y con un IVA al tipo del 10%, concluyendo que se abonaron de más 7.582,78 €. Asimismo, se estima íntegramente la pretensión de condena a la constructora a la obligación de realizar las gestiones oportunas para sacar al demandante del fichero de impagos gestionado por Equifax Iberia SL, apreciando que se ha incluido en dicho fichero de morosos al demandante como consecuencia de la comunicación de la demandada de la existencia de una factura impagada que no se ha justificado.

Respecto a la reconvención, por la que la constructora pretendía la condena al pago al demandante de una serie de trabajos realizados por la demandada, se desestima, con la correspondiente imposición de costas, al resultar de la liquidación entre el valor de las obras ejecutadas y las sumas satisfechas por el demandante a la constructora un saldo a favor del demandante y en contra de la constructora.

Apela la constructora demandada SEGESCO UNIVERSAL SLU, con fundamento en el error en la valoración de la prueba, en síntesis, los pronunciamientos que resultan de la apreciación de que las obras ejecutadas han de valorarse conforme a la certificación 4ª del Arquitecto superior, así como respecto a determinadas partidas que no han sido consideradas como extras por la Sentencia de instancia, discutiendo igualmente que en la liquidación final haya de aplicarse a la totalidad de los trabajos un descuento del 6,91 %, alegando que no debe tenerse en cuenta respecto a las partidas extra. Igualmente, se apela la condena a la penalización por el incumplimiento del plazo en la finalización de las obras, reiterando sus alegaciones de la contestación, y la condena a realizar gestiones con la entidad gestora del archivo de morosos, argumentando que la inclusión en el archivo deriva de una deuda tributaria y que la apelante carece de legitimación pasiva. Por último, es objeto de recurso la condena en costas de la reconvención, por entender que se ha estimado la realización de parte de las obras extra que fueron objeto de reclamación de la reconvención, y que ello debe llevar a entender que se ha estimado parcialmente dicha reconvención, sin imponer las costas.

La parte demandante apelada, Sr. Eloy, se opone a dicho recurso interesando la desestimación del mismo, y formula expresa impugnación. Así, de un lado, se argumenta la correcta valoración de la prueba de la Sentencia de instancia con respecto a los extremos que son objeto del recurso de apelación; sin embargo, se alega que, respecto a determinadas partidas que se han estimado como extra en la Sentencia de instancia, y en cuanto a la desestimación de la imputación de los daños en el vallado a la demandada, las apreciaciones del juzgador a quono se ajustan a la prueba que se ha practicado, por lo que son objeto de impugnación, resultando un saldo a su favor por exceso en los pagos a la constructora superior al estimado en la Sentencia de instancia, que se reclama.

La Entidad apelante se opone a la impugnación, interesando su desestimación y la confirmación en estos extremos de la Sentencia de instancia.

Dada la interrelación de las cuestiones objeto de recurso y de impugnación, específicamente en lo que se refiere a la valoración de las partidas por trabajos extra reclamados por la constructora, por razones de sistemática se resolverán de forma conjunta en esta Sentencia.

SEGUNDO. Recurso de apelación: Error en la valoración de la prueba respecto a la apreciación de la obra ejecutada en total conforme a la certificación 4ª del Arquitecto superior Director de la obra.- Las alegaciones del escrito de recurso de apelación, también las de la impugnación, se basan esencialmente en el argumento del error de la valoración de la prueba por el Órgano a quo, consistente en documental, testifical y pericial, que en el caso del recurso de apelación se refieren tanto a la apreciación del total de obra ejecutado conforme a la certificación 4ª del Arquitecto superior Director de la obra, como en la desestimación de ciertas partidas como extras, argumentando SEGESCO UNIVERSAL SLU que debería haberse estado a las conclusiones de su propio perito Sr. Nemesio, y poniendo de relieve que el hecho de que el Magistrado de instancia confunda en la Sentencia el nombre del Perito de la actora (Sr. Maximiliano) y el de la demandada (Sr. Nemesio), como se advirtió en el Auto de rectificación de 2 de mayo de 2019, tiene la trascendencia de afectar a la valoración de la prueba y a las conclusiones a las que se llegan en la misma. Por su lado, la demandante que impugna la Sentencia, defiende en general la valoración probatoria realizada pero la discute con respecto a concretas partidas extra que estima que no deben apreciarse y con relación a los daños producidos en el vallado de la finca que se han desestimado en la Sentencia de instancia y que entiende que son imputables a la constructora.

A tal respecto debemos señalar que, en nuestro sistema procesal, conforme al art 456 LECivil, en la segunda instancia se permite, con determinadas limitaciones (la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación), que el Tribunal superior u Órganoad quempueda revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (STS nº 746 de 22 de 12 de 2015, que cita a la STC 212/2000, de 18 de septiembre).

No obstante lo anterior, se debe tomar como punto de partida el reiterado criterio mantenido por esta Sala civil de la Audiencia Provincial en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quosobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

Tras la entrada en vigor de la LECivil 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, esta Sala ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgadora quocuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante (o del impugnante, en este caso).

En el caso concreto de la valoración de la prueba pericial, también ha de señalarse que en numerosas ocasiones se ha pronunciado esta Sala en el sentido de que con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, sujeta a las reglas de la sana critica ( art. 348 de la LECivil), debiendo respetarse su criterio valorativo salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus conclusiones o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( SSTS de 31 de enero de 1992, 12 de junio de 1999, 14 de octubre de 2000, 2 de febrero de 2001, 17 de mayo de 2002, 15 de abril de 2003, 3 de mayo de 2004, 19 de diciembre de 2005 y 10 de noviembre de 2006, entre otras muchas), resultando de esta misma doctrina que los resultados de la prueba pericial son de libre apreciación por el juzgador de instancia, sin quedar vinculado por el dictamen de los peritos porque se trata de un medio probatorio más y los peritos no suministran al Juez su decisión sino que lo auxilian, aportando conocimientos en materias de su profesión, ciencia, arte y oficio, que los juzgadores no tienen el deber de conocer, y pudiendo, no obstante, basarse el juzgador en el medio de prueba que estime más idóneo o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, u obtener otras diferentes, siempre que se razone debidamente tal decisión judicial porque, en otro caso, estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración judicial absurda, ilógica o contradictoria en sí misma. En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos, y en el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos.

En cuanto a la prueba testifical, conforme al art. 376 LECivil, tres son los parámetros a considerar en su valoración conforme a la sana crítica, parámetros que tienen más el carácter de admonitivos que preceptivos, y que son los que aportan seguridad jurídica a la valoración y, sin excluir otros criterios, reducen la arbitrariedad judicial en la valoración de la declaración del testigo. Se trata de la razón de la ciencia del testigo; las circunstancias concurrentes en el testigo; y las tachas formuladas y su resultado; también hay que considerar criterios formales, extraídos de la propia declaración del testigo, bien extrínsecos derivados de su actitud en el momento de prestar declaración, bien intrínsecos, derivados del análisis de la declaración prestada, cita el lenguaje, la seguridad y firmeza, la uniformidad y las contradicciones, las aclaraciones y puntualizaciones o la verosimilitud.

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, con carácter general y salvo en cuatro concretas cuestiones sobre partidas extra discutidas en esta alzada a las que luego haremos referencia, concluimos que no cabe compartir las alegaciones de los recurrentes en base a las cuales tratan de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, sino que debemos respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo del Magistrado de primera instancia, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación.

En efecto, en el presente supuesto, ante la existencia de dos dictámenes periciales, el juzgador de instancia no se ha limitado a decantarse simplemente por uno de ellos, sino que en la Sentencia de instancia se realiza una valoración conjunta de toda la prueba practicada, ponderando conforme a la sana crítica no solo el resultado probatorio de las periciales sino de las restantes pruebas, especialmente la declaración del testigo Sr. Carlos Miguel, Arquitecto superior que realizó el proyecto y Director de la obra, exponiendo pormenorizadamente las razones que le conducen a sus conclusiones.

En este sentido, compartimos la conclusión del Magistrado de instancia que en cuanto a los trabajos realizados debe estarse a la certificación 4ª del Sr. Carlos Miguel (documento nº 18 de la demanda), por valor de 135.921,19 €, con preferencia a la del Perito de la constructora, considerando al Sr. Carlos Miguel como una persona cualificada desde el punto de vista técnico y perfecto conocedor de la obra, sin interés en el resultado del pleito, que expresamente realizó esta certificación tras abandonar los trabajos la constructora apelante a efecto de determinar en concreto todo lo que se había ejecutado por SEGESCO UNIVERSAL SLU, explicando en la vista que la razón de que los trabajos certificados en esta 4ª certificación sean por valor inferior a la 3ª certificación se justifica por el hecho de que las certificaciones anteriores eran más estimativas, a cuenta del resultado final, y que esta 4ª la realizó de forma mucho más precisa con las medidas reales de la obra ejecutada, porque la contratista había abandonado la obra, tal y como se indica en la Sentencia de instancia. Igualmente, sin perjuicio de los conocimientos y de la experiencia del Perito de la demandada apelante, el testigo Sr. Carlos Miguel declaró en el juicio que cuando SEGESCO UNIVERSAL SLU abandonó la obra todavía quedaba pendiente de ejecutar un 25% bueno de toda la obra, de modo que la cifra de 203.483,26 € que estima el Perito de la constructora Sr. Nemesio, teniendo en cuenta el presupuesto inicial, resulta desajustada en exceso.

Por último, respecto a las alegaciones de la constructora relativas a que la confusión de los nombres de los Peritos de las partes en que incurre la Sentencia de instancia afecta a la valoración de la prueba, debemos señalar que, además de que fue objeto de rectificación en el Auto de 2 de mayo de 2019, de la lectura de la Sentencia resulta clara dicha confusión de los nombres pero que en ningún modo afecta a las valoraciones de la prueba, teniendo en consideración, entre otras cosas, que el informe del Perito de la constructora demandada, Sr. Nemesio, y el del dueño de la obra demandante, Sr. Maximiliano, son muy diferentes puesto que el del Sr. Nemesio es más completo y exhaustivo, y el del Sr. Maximiliano, cuya intervención se realiza tras la finalización de la obra con intervención de otros industriales, se limita a analizar las conclusiones del Sr. Nemesio sobre las partidas extra de la obra, además de valorar los daños en el vallado, de modo que la confusión de los nombres no tiene mayor trascendencia en orden a la apreciación de la prueba pericial practicada.

TERCERO.Recurso de apelación e impugnación: Partidas extra ejecutadas.- Por lo que se refiere a las partidas ejecutadas al margen del proyecto, que se concretan en 17 en el informe pericial de la demandada, y que son estimadas en parte en la Sentencia de instancia, ciñéndose el recurso de apelación a algunas que no fueron estimadas en la primera instancia, y la impugnación a otras que sí se estimaron en la Sentencia y que se entiende que no se han realizado, así como a los daños en el vallado, debemos realizar las siguientes consideraciones, tomando como presupuesto que en la Sentencia de instancia se analiza en su Fundamento de Derecho Séptimo cada una de las partidas que son objeto de controversia, razonando por qué se concluye si debe o no computarse como trabajos extra no comprendidos en la certificación 4ª del Arquitecto Director de la obra.

En primer lugar, respecto de la partida sobre recrecimiento del pavimento al ejecutar la tarima exterior (identificada por ambos Peritos como P2), se alega en el recurso de apelación que no se ha tenido en cuenta en la Sentencia de instancia, sin embargo en el último párrafo de la página 16 de la misma sí que se estima la reclamación como extra de esta partida, por lo que carece de sentido el recurso de apelación en este extremo.

En segundo lugar, el recurso tiene por objeto la partida referente al revestimiento cerámico vertical de los baños (identificada en los informes como P8). En el presupuesto se tuvo en consideración que se colocarían baldosas de gres de un tamaño más o menos grande como revestimiento en los baños; sin embargo, finalmente el colocado es tipo gresite (tal y como resulta de las fotografías obrantes en autos), esto es, con teselas pequeñas, cuyo coste es superior al de las baldosas más grandes (por el material y por la instalación). En la Sentencia se desestimó esta pretensión considerando que las modificaciones en el revestimiento (que no se discuten) ya se habían comprendido en la certificación 4ª de autos y por tanto no debía realizarse mayor cómputo. Si comparamos la valoración de esta partida en el proyecto (obrante al folio 355 de los autos) donde se hace mención de 'rajola de gres porcellànic premsat esmaltat, model F piedra/cemento liso, de 30x60 / 45x90 cm' con su correspondiente adhesivo y lechada, con el presupuesto correspondiente al contrato con SEGESCO UNIVERSAL SLU (folio 282 de los autos), se aprecia que el precio que se le otorga a esa partida por unidad de medida es de 34 €; sin embargo, cuando acudimos a la certificación 4ª, en el capítulo 7 correspondiente a 'reforma y ampliación de revestimientos' (documento 18 de la demanda, obrante al folio 576 de los autos), apreciamos que el Arquitecto Director de la obra ha certificado la colocación de 'rajola de gres porcellànic premsat esmaltat, model F piedra/cemento liso, de 30x60 / 45x90 cm', y no de la baldosa tipo gresite efectivamente instalada, y además le ha asignado el valor de 34 € resultando el total de 2.458 €, de suerte que estimamos que en este punto existe un error de valoración de la prueba, porque si bien en la certificación 4ª se han contemplado estos trabajos de revestimiento interior vertical de los baños, no se ha tenido en cuenta el cambio en el tipo de revestimiento ni, específicamente, su incremento de valor, por lo que, considerando que el Perito de la demandada valora estos trabajos (material y mano de obra) en 2.766,16 € (con un precio por unidad de medida de 40,71 €, conforme consta en la página 133 de su dictamen, obrante al reverso del folio 522 de los autos), deberá consignarse la diferencia de precio entre ambas partidas como un extra, esto es, 308,16 €.

En tercer lugar, se apelan los pronunciamientos respecto a las partidas de impermeabilización del muro de la planta sótano (P11), los trabajos de apertura de nuevos huecos o ventanas en las fachadas (P12), y la ejecución de las carcasas de 7 puertas correderas (P14), que en la Sentencia de instancia se concluye que no procede considerar como extras habida cuenta que estarían ya incluidas en el presupuesto y en la certificación 4ª del Arquitecto superior. Efectivamente, de la prueba practicada no resulta que dichos trabajos de impermeabilización no sean los previstos en la certificación 4ª del Sr. Carlos Miguel, ni tampoco se acredita que se realizaran nuevos huecos de puertas o ventanas en las fachadas sino que a lo sumo se modificó la ubicación de los previstos (así por ejemplo, en el garaje se cambió la situación de la puerta de entrada de vehículos), lo que no genera un incremento de obra realizada, de modo que no se desvirtúan las consideraciones del juzgador a quo. En el caso concreto de las carcasas de puertas correderas, el Perito Sr. Maximiliano pone de relieve que en la obra hay 3 y no 7 (cuyas fotografías se incorporan a su informe), y estas 3 aparecen ya previstas en el proyecto, y se corresponden además con la factura de materiales que se acompaña al dictamen del Sr. Nemesio (página 35 del informe, obrante al folio 473 de los autos), sin que se acredite por la demandada que en la práctica se realizaron 7 carcasas de puertas correderas sino 3, ya contempladas. Por lo que debemos confirmar las conclusiones de la Sentencia de instancia sin considerar estas partidas como extras.

Por último, la apelante recurre la valoración que se ha efectuado de la partida extra de trabajos de conversión de la línea aérea para ubicar la caja de protección eléctrica (P16), porque del importe de 1.478,10 € en que los valora el Perito de la constructora Sr. Nemesio la Sentencia descuenta 437,84 €, siguiendo el criterio del Perito de la actora, pretendiéndose en el recurso de apelación que se incremente la partida en esos 437,84 € descontados. En este ámbito debemos confirmar también el criterio valorativo reflejado en la Sentencia de instancia considerando que el Perito de la constructora se ha basado al efectuar su valoración en una comunicación y en un presupuesto de Endesa Distribución de 20 de mayo de 2015 (páginas 37 y 38 del dictamen, obrantes al reverso del folio 474 y 475 de los autos), y sin embargo, con el informe del Perito de la actora (página 21 del informe, folio 537 de los autos) se acompaña una factura de Endesa Distribución, fechada el 2 de julio de 2015, y girada a nombre del demandante, Sr. Eloy, por esa cantidad de 437,84 €, y que se halla en poder del mismo, de lo que podemos deducir que ese concreto importe fue abonado por el dueño de la obra directamente a la distribuidora eléctrica, de modo que no procede incrementar el importe de esta partida de obra en dicha suma ya satisfecha.

Por vía de impugnación también son objeto de segunda instancia diversas partidas que se consideran como extras en la Sentencia de instancia y que la actora argumenta que no han de ser valoradas como tales. En primer lugar, se impugna la estimación en la demanda de la existencia de una ampliación de la superficie del garaje en los términos que indica el Perito de la constructora, Sr. Nemesio en la página 16 de su dictamen (reverso del folio 463), lo que implica un incremento de los trabajos de movimientos de tierras, cimentación, soleras y pavimentos, impermeabilizaciones, paredes de cerramiento de muros de hormigón armado y superficie de forjado que se recoge en la partida extra P1, y en la partida de modificación del pavimento de la zona del garaje P7. A tal respecto hay que señalar que no es discutido que se produjo una modificación en las dimensiones del garaje desde el proyecto inicial visado (así, plano 7 del documento nº 3 de la demanda, folio 437 de los autos), donde se aprecia que el garaje no es cuadrangular sino que una esquina está cortada a modo de chaflán (respetando así las distancias correspondientes respecto de la calle que también hace esa forma), explicando el testigo Arquitecto Director de la obra Sr. Carlos Miguel en la vista que como el garaje quedaba en el semisótano finalmente se ejecutó en forma rectangular. Este cambio desde el plano visado y presentado para la obtención de licencia, 'estado propuesto', hasta el plano de la 'obra real' (recogido en las páginas 12 a 15 del dictamen del Sr. Nemesio, reverso del folio 461 y siguientes de los autos) no es lo que justifica el incremento de obra que aprecia el Perito de la constructora, sino que, conforme a la página 16 de su informe, la ampliación vendría dada porque la pared del garaje, que queda detrás de la puerta de acceso desde la vivienda al garaje cuando esta se abre, se habría llevado más atrás al ejecutarla (frente a lo que se recoge en el 'plano real') hasta quedar alineada con la pared de la vivienda, de modo que la pared realmente ejecutada en el garaje se ubicaría en la línea marcada en rojo en el plano de la página 16 del dictamen del Sr. Nemesio (reverso del folio 463 de los autos). En la Sentencia de instancia, a la vista de las fotografías aportadas, y con cita expresa de la de la página 7 del informe del Perito de la actora Sr. Maximiliano (folio 530 de las actuaciones), se concluye que se acredita que efectivamente se ha producido dicha ampliación.

En este ámbito, considerando los planos de 'obra real', específicamente los de la página 16 del dictamen de la constructora y los de la página 7 del Perito de la actora, así como las fotografías aportadas, las conclusiones a las que llegamos no se corresponden con las del Magistrado a quo. Así, de un lado hay que señalar que conforme a las fotografías (la de la página 7 del informe del Sr. Maximiliano, la última de la página 8 del informe del Sr. Nemesio, y las aportadas en el disco compacto nº 1 con la contestación a la demanda e identificadas como 17 'acceso garaje desde vivienda donde se ve ocupación total de planta' y 17.3 'acceso garaje con vista pared continua'), lo primero que debemos apreciar es que la puerta de acceso al garaje desde la vivienda se abre hacia la derecha y hacia el garaje (en el plano de la página 7 del dictamen del Sr. Maximiliano la puerta se grafía con la apertura hacia adentro de la vivienda y hacia la izquierda); partiendo de ese dato, si la pared del garaje se hubiera alineado con la de la vivienda en la forma que indica el Perito Sr. Nemesio, lo que debería suceder es que, al abrir esa puerta totalmente, el espacio que queda detrás de la misma en el garaje (o a la izquierda del hueco de la puerta) debería ser amplio, igual de amplio que el que hay a la derecha del hueco de la puerta cuando se accede desde la vivienda (tal y como se ve en la foto de la página 7 del dictamen del Sr. Maximiliano), sin embargo, si la pared discutida del garaje se ejecutó conforme al plano de 'obra real', solo debería haber un pequeño espacio en el garaje detrás de la puerta al abrirla totalmente (o a la izquierda del hueco de la puerta). Si atendemos a la mencionada fotografía de la página 7 del informe del Sr. Maximiliano que se cita en la Sentencia de instancia, apreciamos que por el punto de vista desde el que está tomada, el juego de la perspectiva puede llevar a considerar que la pared discutida de dentro del garaje está alineada con la de la zona de vivienda que se ve a la derecha de la puerta, por la razón de que se ven algunos enseres almacenados que pueden hacer dudar si, cuando se abre la puerta de acceso al garaje, detrás de la misma queda un espacio amplio, igual al que hay en la vivienda; sin embargo, si atendemos a las fotografías 17 y 17.3, en las que se ve la misma puerta pero desde el garaje, se aprecia con claridad que detrás de la puerta del garaje (o a la izquierda del hueco de la puerta) la pared deja un espacio pequeño, lo que nos permite concluir que el garaje se ejecutó conforme a los planos de 'obra real', sin que se haya producido un incremento de obra no presupuestado con respecto a este extremo.

En segundo lugar, se impugna la estimación como partida extra de la del recorte del muro de hormigón (P4) que tuvo que realizarse, reiterando que se trata de un trabajo que debió ejecutarse como consecuencia de un error de replanteo y de ejecución del que no es responsable el dueño de la obra. A tal respecto no podemos sino compartir los razonamientos de la Sentencia de instancia, en tanto en cuanto el replanteo y el control de la ejecución le compete a la Dirección técnica y facultativa de la obra (conforme resulta de los arts. 12.1.b y 13.1.c de la Ley de Ordenación de la Edificación, respectivamente, para el Director de la obra y para el Director de la ejecución de la obra), de modo que este error no es imputable a la constructora.

En tercer lugar, son objeto de impugnación las partidas que se incluyen como extras en la Sentencia de instancia relativas a trabajos por variaciones realizadas por la propiedad al modificar varios huecos de ventana una vez ejecutados (P15) y por pequeñas variaciones en las mediciones que afectan a las instalaciones (agua, luz, climatización) ejecutadas por la empresa Indros Linyola (P17), argumentándose que estas variaciones ya se han incluido en la certificación 4ª del Arquitecto superior Director de la obra de modo que no deben computarse como extras. En este sentido, examinada de nuevo dicha certificación 4ª acompañada como documento nº 18 de la demanda, en el capítulo 9, partidas 7, 8, 9 y 10 (reverso del folio 577 y 578 de los autos), se contempla el recrecimiento del hueco de la ventana correspondiente, de modo que se acredita que los trabajos y materiales de la partida P5 ya estarían comprendidos en la certificación 4º de las obras. Y por otro lado, considerando que en la certificación de Indros Linyola que se incorpora a la página 42 del dictamen del Sr. Nemesio (reverso del folio 476 de los autos) se hace mención a que se cambió el sistema de calefacción de uno monotubo a uno bitubo, y se amplió la preinstalación eléctrica, si atendemos al capítulo 11, partida 2, y al capítulo 12, partidas 1 y 2, de la certificación 4ª del Director de la obra (reverso del folio 578, documento 18 de la demanda), podemos concluir que estas modificaciones ya han sido contabilizadas en la certificación 4º, de modo que no deberán considerarse como partidas extra.

Por último, se impugna la desestimación de la imputación de los daños producidos en la valla preexistente a SEGESCO UNIVERSAL SLU. A tal respecto, valorando en su conjunto la prueba practicada, debemos compartir las conclusiones del Magistrado de instancia, teniendo en cuenta que si bien puede estimarse que dichos daños se produjeron con maquinaria industrial como la que usó la constructora demandada en la obra, y así el testigo Sr. Carlos Miguel explica en la vista que se pudieron causar con una retroexcavadora, teniendo en cuenta que el terreno era pequeño y había cierta dificultad para moverse con dicha maquinaria, no hay que olvidar que SEGESCO UNIVERSAL SLU no fue la única empresa que intervino en la obra y que pudo causar dichos daños, resultando de la testifical del Director de la obra que, entre otras, la empresa encargada de los movimientos de tierras también utilizó maquinaria susceptible de generar los daños, y sin que haya ninguna prueba directa de que los causantes fueran los operarios de SEGESCO UNIVERSAL SLU.

En conclusión, por lo que se refiere a las partidas extra ejecutadas y no presupuestadas, ni comprendidas en la certificación 4ª, deberá estimarse parcialmente el recurso de apelación respecto a la partida de revestimiento cerámico de los paramentos verticales del baño P8, y la impugnación en cuanto a las partidas P1 y P7 relativas a la ampliación del garaje, y a las partidas de variaciones de los trabajos P15 y P17.

CUARTO. Recurso de apelación: Aplicación de la rebaja del 6,91% sobre las partidas previstas en el contrato y sobre las partidas extra.- En el escrito de la apelante se discute que se haya aplicado el descuento del 6,91 % a la totalidad de los trabajos ejecutados, alegando que no procede su aplicación a las partidas fuera del presupuesto. En esta esfera debemos considerar que en la demanda se hizo referencia expresa a la existencia de este descuento y además, al efectuar el desglose y cálculo del total reclamado, admitiéndose en la demanda que había algunas partidas extra, se aplicó expresamente dicho descuento a la totalidad de los trabajos ejecutados; frente a ello, en la contestación no se hicieron alegaciones discutiendo este porcentaje de descuento o que no se debiera aplicar a las partidas extra, sino que se estuvo al cálculo de su propio Perito que aplicaba una rebaja del 7,09644% respecto a su propia certificación, y no se determinó como hecho controvertido en la audiencia previa si se debía aplicar el descuento del contrato a todas las partidas o solo a las que formaban parte del presupuesto inicial. Por lo que consideramos que las alegaciones del recurso en este punto exceden de lo que fue objeto de discusión en la primera instancia (con infracción del art. 456 LECivil), y deben ser desestimadas.

QUINTO. Recurso de apelación: Penalización por el retraso en la ejecución de las obras.- Respecto a esta cuestión, la apelante reitera los argumentos de la contestación a la demanda, tratando de justificar el retraso por la dilación en la obtención de la licencia de obras y por el incremento de la obra a ejecutar, alegando igualmente que la actora no cumplió con pagar las certificaciones mensuales conforme a lo pactado en el contrato.

Dichos argumentos no desvirtúan los de la Sentencia de instancia, que debemos dar aquí por reproducidos, debiendo poner de relieve asimismo que, el testigo Director de la obra Sr. Carlos Miguel declaró en la vista que la obra ejecutada en abril de 2015 (el plazo de finalización pactado era el 30 de abril) era del 50%, y que cuando se dejó de trabajar y se dejó la obra en septiembre de 2015, todavía había pendiente de realizar un 25% bueno de la edificación. Igualmente, debemos considerar que como consecuencia de la impugnación de la Sentencia, las obras extra ejecutadas se ven reducidas y se incrementa el importe de lo abonado en exceso por el dueño de la obra a la constructora, por lo que se refuerzan todavía más los razonamientos del juzgador de instancia en orden a apreciar el incumplimiento contractual imputable a SEGESCO UNIVERSAL SLU y su obligación de pago de la penalización prevista por el retraso.

Debiendo confirmar la Sentencia de instancia, desestimando el recurso de apelación en este extremo.

SEXTO. Recurso de apelación: Condena a realizar gestiones para sacar al demandante del fichero de morosos.- En su escrito de recurso, la apelante discute las conclusiones de la Sentencia de instancia realizando una lectura de los documentos nº 20 a 22 de la demanda conforme a la cual SEGESCO UNIVERSAL SLU no ha notificado a Equifax Iberia SL que el apelado le adeude cantidad alguna, el alta en el fichero lo es por incidencias judiciales y reclamaciones de organismos públicos, y conforme a la carta de 12 de abril de 2017 ya no constan datos del demandante en dichos ficheros.

Con respecto a esta pretensión deducida en la demanda, examinado nuevamente el material probatorio aportado a los autos (documentos nº 20 a 22 de la demanda) debemos estimar que el mismo ha sido debidamente analizado y valorado por el Magistrado a quoy que la Sentencia recurrida se ajusta a las normas procesales y sustantivas y a la jurisprudencia existente en la materia y aplicable al caso, sin que proceda sustituir el criterio de del juzgador de instancia, que se estima objetivo e imparcial, por la visión subjetiva de la apelante favorable a sus propias pretensiones.

En efecto, tal y como se aprecia en la Sentencia de instancia, de la página 3 del documento nº 22 de la demanda, carta de 12 de abril de 2017, resulta que el Sr. Eloy a dicha fecha sigue incluido en el fichero de Asnef Empresas, gestionado por Equifax Iberia SL. Y de la página 4 de dicho documento nº 22, resulta que la inclusión en el fichero de morosos se produjo a petición de 'ASESGESTIÓN DE RECOBROS (SEGESCO UNIVERSAL SLU)', por una factura de 60.807,35 € cuya existencia no se acredita, de modo que cabe apreciar la legitimación pasiva de la constructora ahora apelante.

Conforme a los razonamientos anteriores, procede confirmar la Sentencia de instancia en este extremo, desestimando el recurso.

SÉPTIMO. Recurso de apelación e impugnación: liquidación del principal debido.- Conforme a lo resuelto en los anteriores Fundamento jurídicos, la liquidación de las correspondientes sumas que procede resulta de las siguientes operaciones aritméticas.

A.- Importe de los trabajos realizados por la constructora y objeto de la certificación 4ª del Arquitecto Director de la obra: 135.921,19 €.

B.- Importe de las partidas extra ejecutadas y que no han sido tenidas en cuenta en esa certificación 4ª: 15.128,28 €. Ese importe resulta de las partidas estimadas en la Sentencia de instancia y que no han sido objeto de apelación, y las que han sido objeto de recurso y de impugnación y que se ha resuelto que son extras: P2 (2.375,43 €), P3 (682,04 €), P4 (90,30 €), P5 (820,18 €), P6 (774,05 €), P8 (308,16 €), P9 (1.590,90 €), P10 (4.946,96 €), P13 (2.500 €) y P16 (1.040,26 €).

C.- Total de los trabajos ejecutados por SEGESCO UNIVERSAL SLU en la obra (suma de A más B): 151.049,47 €.

D.- Aplicación del descuento de 6,91 % sobre C: 140.611,95 €.

E.- Aplicación del IVA al tipo del 10% a D: 154.673,14 €, que es el importe que la constructora tendría derecho a cobrar del dueño de la obra.

F.- Sumas satisfechas por el dueño de la obra a la constructora: 169.431,52 €.

G.- Diferencia entre lo debido y lo pagado (E menos F): 14.758,37 € pagados de más por el dueño de la obra a la constructora por los trabajos ejecutados.

H.- Importe total que SEGESCO UNIVERSAL SLU debe abonar al Sr. Eloy (cantidad principal del pronunciamiento de condena): 18.296,37 € (14.758,37 € pagados en exceso más 3.538 € de penalización por el retraso).

A los efectos de lo previsto en el apartado 2 del precepto 576 LECivil, teniendo a la vista que la cantidad principal de condena se ha elevado en esta segunda instancia como consecuencia de la estimación parcial de la impugnación, debemos resolver que los intereses procesales del art. 576 LECivil se computarán desde la fecha de la Sentencia de apelación; todo ello sin perjuicio del pronunciamiento sobre el devengo de los intereses legales (arts. 1108 y 1109 CCivil) desde la fecha de la reclamación judicial que se contempla en el Fallo de la Sentencia de instancia, que no es discutido en esta alzada y que se mantiene.

OCTAVO. Recurso de apelación: Costas de la reconvención.- Finalmente, es objeto de recurso de apelación la desestimación de la reconvención y, por ende, la imposición de las costas a la demandada que formuló reconvención. Con respecto a esta cuestión, con independencia de que parte de los trabajos extra que son objeto de reclamación se hayan estimado (de hecho, algunos de ellos se reconocen en la propia demanda), para resolver sobre las costas lo que hay que considerar no es si determinados hechos alegados en la demanda o en la reconvención se han acreditado o no, sino si las pretensiones objeto de demanda o de reconvención se han estimado total o parcialmente ( art. 394 LECivil). Siendo la pretensión de la reconvención la de reclamación de cantidad con fundamento en que se ejecutaron más trabajos de los que fueron abonados, conforme resulta de la liquidación final, dicha pretensión es totalmente desestimada por cuanto se concluye que no solo fueron satisfechos por el Sr. Eloy todos los trabajos ejecutados por SEGESCO UNIVERSAL SLU, sino que pagó de más 14.758,37 €, de lo que resulta sin lugar a dudas que la pretensión objeto de la reconvención es desestimada y por ello, conforme al art. 394.1 LECivil, procede la imposición de las costas de la reconvención a la constructora. Por lo que desestimamos la apelación en este extremo.

NOVENO. Costas de la segunda instancia.- Habiendo estimado parcialmente el recurso de apelación y la impugnación, conforme a lo previsto en el art. 398.2 LECivil, no procede imponer las costas de la apelación ni de la impugnación a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmenteel recurso de apelacióninterpuesto por SEGESCO UNIVERSAL SLU, y ESTIMAMOS parcialmente la impugnaciónformulada por D. Eloy, contra la Sentencia nº 78 de 25 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 638/2019 y rectificada por Auto de 2 de mayo de 2019, sin efectuar expresa condena en cuanto a las costas de segunda instanciacausadas por el recurso de apelación y por la impugnación, que REVOCAMOS parcialmenteen los términos siguientes:

En el pronunciamiento segundo de condenaa SEGESCO UNIVERSAL SLU al pago al Sr. Eloy, la suma principal será de dieciocho mil doscientos noventa y seis euros con treinta y siete céntimos de euro (18.296,37 €). Los intereses procesalesdel art. 576 LECivil se computarán desde la fecha de la Sentencia dictada en apelación.

Manteniéndose en todo lo demás los pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Sentencia, a los efectos oportunos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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