Sentencia Civil Nº 247/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 488/2014 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

MURCIA

SENTENCIA

SENTENCIA: 00247/2015

Rollo Apelación Civil nº: 488/14

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a siete de mayo de dos mil quince.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de incidente concursal que con el número 72/11 dimanantes del concurso nº 125/2011 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelada, Feliciano en su condición de Administrador concursal de HSR SPIRATUBE SL y como parte demandada y ahora apelante, ORENES BASTIDA SISTEMAS SA , representado por la Procurador/a Sr/a. De María Belda González y dirigido por el Letrado Sr. Juan Manuel Orenes Bastida , con intervención de la demandada concursada HSR SPIRATUBE SL, representado por la Procurador/a Sr/a. Nieto Bernal y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Corró Marín. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 13 de diciembre de 2013 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando la pretensión principal deducida demanda promovida por la Administración concursal del concurso de HRS SPIRATUBE DECLARO la ineficacia de los traspasos automáticos desde la cuenta corriente nº 3058 0290 77 2720008381 abierta en la entidad CAJAMAR y titularidad de la concursada a favor de la cuenta abierta en la misma entidad con el nº 3058029052720000882 que es titularidad de la codemandada ORENES BASTIDA SISTEMAS SA, debiendo reintegrar al masa la suma de 2.043.047,27€ con los intereses legales correspondientes '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la normativa concursal.

Se dio traslado a la otra parte y a la concursada, que se opusieron al mismo

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 488/14, señalándose para votación y fallo el día 6 de mayo de 2015 .

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero -Planteamiento

La sentencia dictada en la instancia estima la pretensión principal de reintegración formulada por la Administración concursal del concurso de HRS SPIRATUBE SL (en adelante AC) y declara la ineficacia de los traspasos automáticos desde la cuenta corriente nº 3058 0290 77 2720008381 abierta en la entidad CAJAMAR titularidad de la concursada a favor de la cuenta abierta en la misma entidad titularidad de la codemandada ORENES BASTIDA SISTEMAS SA, con condena a esta última a reintegrar a la masa la suma de 2.043.047,27€ con los intereses legales correspondientes, por considerar que concurre perjuicio al tratarse esas trasferencias de actos de disposición a título gratuito

La parte demandada, y aquí apelante, ORENES BASTIDA SISTEMAS SA, muestra su disconformidad con el mencionado pronunciamiento judicial e interesa su revocación, por entender, de forma extractada: a) que se ha infringido el art 218.2 LEC porque no se valora las pruebas practicadas, ya que la documental aportada justifica la naturaleza y el origen de los créditos satisfechos con las transferencias objeto de rescisión, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24CE y b) que se trata de actos no rescindibles, conforme el art 71.5.1º LC , ya que las sumas transferidas a ORENES BASTIDA SISTEMAS SA, se destinaron al pago de proveedores y acreedores de la mercantil concursada HRS SPIRATUBE SL, y que la cuenta 882 titularidad de ORENES BASTIDA SISTEMAS SA destinataria de los traspasos declarados perjudiciales actuaba como cuenta compensadora

La concursada HRS SPIRATUBE SL y la AC se oponen por considerar acertada la valoración fáctica y jurídica realizada en la sentencia, con alegación por la primera de la inadmisibilidad de la apelación por cuanto no se ha satisfecho por la parte recurrente la tasa preceptiva

En estos términos queda definido el debate, pues si bien el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano «ad quem», permitiendo un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, dada su condición de recurso ordinario, tales facultades revisoras se hallan limitadas, entre otros, por el principio 'tantum apellatum, quantum devolutum', que implica la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación

Segundo.- La tasa judicial

Con arreglo al art 461LEC , al que se remite el art 458LEC , se denuncia la inadmisibilidad de la apelación no por falta de presentación de la autoliquidación de la tasa judicial conforme al modelo 696, sino por la improcedencia manifiesta de la autoliquidación presentada por el apelante, ya que la adjuntada junto con el escrito de apelación arroja una cifra ridícula

Por diligencia de ordenación de 3 de marzo de 2014 fue requerido el apelante por tres días para que se indicase el motivo de la cuantificación en 20€ de la base imponible, siendo reconocido por escrito de la apelante de 20 marzo 2014 que se observa error en el modelo 696 aportado, solicitando se dé curso al recurso

Requerido por diligencia de ordenación de 3 de abril de 2014 para que en diez días subsane el error observado en el modelo 696 aportado, en posterior diligencia de ordenación de 8 de mayo de 2014, no obstante no subsanarse, se tiene por interpuesto recurso de apelación, procediendo a la tramitación telemática de la tasa presentada, fijando en la autoliquidación como cuantía del procedimiento la de 2.043.047,27€

En segunda instancia, tras requerimiento al apelante al efecto, aportó de nuevo el mismo modelo, y por resolución de 5 de septiembre de 2014 se le tuvo por subsanado el defecto procesal y por personado al haberse procedido por el Secretario del Juzgado Mercantil a la tramitación telemática de la tasa presentada; resolución que, notificada a las partes, devino firme

El consentimiento de dicha resolución impide apreciar el motivo invocado, máxime cuando no cabe hablar propiamente de omisión del deber de presentar la tasa, habiendo procedido el Secretario Judicial del Juzgado Mercantil a su tramitación telemática, con las consiguientes consecuencias tributarias que acarrea, sin olvidar que en esta materia con arreglo al art 24CE procede una interpretación restrictiva de los presupuestos que impiden el acceso a los recursos

Tercero - La ausencia de motivación

La infracción del art 218.2 LEC , y en consecuencia del art 24CE aducida por el apelante no puede ser atendida.

Este precepto concreta el deber constitucional de motivar las sentencias ' expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en su conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón '. Es doctrina consolidada la que señala que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores desde la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 abril 2008 , de 22 mayo 2009 , 9 julio 2010 y 18 mayo 2012 )

En el presente caso, la sentencia de instancia, de forma sucinta pero bastante, expone en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico sexto las razones (tratarse de copias de extractos bancarios de apuntes contables, de certificados y de pagarés, sin acreditar negocio jurídico al que responden ni quién van destinados, no obstante su facilidad probatoria) por las que no aprecia la veracidad de los pagos invocados por la demandada, y aquí apelante. Se podrá discrepar de esa valoración, pero ello es distinto a la tacha de ausencia de motivación

Cuarto - La gratuidad de los actos de disposición.

La Ley Concursal actual no anuda la ineficacia a la nulidad, como acontecía en el derecho derogado ( art. 878.II CCo ) sino que opta por acciones rescisorias especiales cuyos elementos esenciales son la existencia de perjuicio para la masa y su realización en el periodo sospechoso de dos años anteriores a la declaración del concurso

No cuestionado el elemento temporal, se discrepa en cuanto al requisito objetivo, que ha sido definido como ' sacrificio patrimonial injustificado '( STS de 27 de octubre de 2010 y otras posteriores), que se presume, sin admitir prueba en contrario, en caso de actos gratuitos ( art 71.2LC ) , que es el supuesto en el que se encuadran los actos impugnados, único tenido en consideración por la sentencia de instancia, sin que haga mención al art 71.3.1ºLC también invocado en la demanda inicial por la AC

La tesis más generalizada es que para considerar que el acto de disposición es a título gratuito ha de tratarse de un acto realizado sin que medie contraprestación alguna a favor del que lo realiza. En definitiva, para negar la gratuidad hace falta que el que lo lleva a cabo tenga algún interés económico en la operación, o en palabras del TS en sentencia de 13 de diciembre de 2010 ' Lo relevante son los datos fácticos, las circunstancias y características de la operación, que permitan apreciar la causa onerosa o gratuita de la operación, y en concreto si ha habido o no una 'real reciprocidad de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones' -en que consiste la onerosidad-, o, por el contrario, solamente 'un puro beneficio sin contraprestación para una parte y para la otra una disminución de acervo patrimonial sin compensación económica' -en que consiste la gratuidad- ...'

En el caso presente no es discutido que el 20 de mayo 2010 se eleva a pública una ampliación de capital de HRS SPIRATUBE SL suscrita por ORENES BASTIDA SISTEMAS SA por la que pasa a ser socia mayoritario con un 51% y se designa a Primitivo administrador único, al margen de las vicisitudes societarias que no son objeto de apelación.

Asimismo consta del extracto bancario de CAJAMAR de la cuenta nº 3058 0290 77 2720008381 titularidad de la concursada en que funda su demanda la AC (folio 32-36) no solo traspasos a favor de la cuenta 3058029052720000882 titularidad de ORENES BASTIDA SISTEMAS SA por importe de 2.043.047,27€ sino también traspasos desde esta última cuenta (la de ORENES BASTIDA SISTEMAS) a la primera (la de HSR). Hay, pues, entre las cuentas de ambas sociedades (HRS SPIRATUBE SL y ORENES BASTIDA SISTEMAS SA, socia mayoritaria en ese momento) un intercambio de transferencias, de manera que no puede analizada la cuenta de la concursada atendiendo solo las salidas patrimoniales a favor de ORENES BASTIDA SISTEMAS SA, prescindiendo de los ingresos efectuados también por ésta a aquélla

En el recurso de apelación en primer lugar se hace referencia al pago del préstamo concertado por HRS SPIRATUBE SL con BBVA, que según certificación de dicha entidad de 14 de junio de 2010 ( doc num 13, folio 86) fue satisfecho con el pago de 268.000€ mediante dos cheques bancarios de 264.400€ y 3600€ a cargo de CAJAMAR, constando que en el extracto bancario de la concursada con fecha 14/6/2010 referencias a unos cheques por esos importes, y como movimientos inmediatamente anteriores la entrada en la cuenta de HRS de esas cantidades procedentes de una transferencia de la cuenta 882 titularidad de ORENES BASTIDA SISTEMA SA , de lo que debe extraerse, en enlace lógico, que el pago en junio de 2010 al BBVA se realizó con fondos procedentes de la cuenta de la apelante, ya que la de la deudora en ese momento estaba a 0.

En segundo lugar, es cierto que hay una transferencia el 1/06/2010 de 544.780,59€ a la demandada ORENES BASTIDA SISTEMAS SA, pero también que inmediatamente antes hay un traspaso en sentido contrario, es decir, ese mismo día ingresa esa suma a la cuenta de la concursada procedente de la cuenta 882 de la demandada, y a continuación sale para volver a la cuenta 882 . No podía haber salido esa suma el día 1/6/2010 de la cuenta de la deudora si inmediatamente antes no se ingresa procedente de la cuenta de la apelante, sin que conste, ni siquiera se alega, que tal ingreso se deba a servicio prestado por HRS SPIARTUBE SL, por lo que la tesis de la apelante de que la inicial transferencia fue errónea no es desechable al tratarse de operaciones de signo contrario realizadas sin solución de continuidad el mismo día, y sin operación intermedia alguna

Por tanto, respecto de estos importes (822.780,59€) no se puede hablar propiamente de gratuidad, dado que las salidas patrimoniales se ven contrarrestadas por los ingresos recibidos. No hay gratuidad porque la concursada sí ha recibido una contraprestación por los traspasos automáticos.

En conclusión, en este particular sí procede la estimación de la demanda, por no ser ajustada la valoración probatoria del extracto bancario aportado como documento núm. 7 de la contestación (folio 74-77), atendiendo a las circunstancias concurrentes en ese momento entre las dos sociedades, sin que obste que se trate de una copia cuando es asimismo aportado por copia simple por la actora (folio 32 y ss)

En cambio, las restantes alegaciones de que las sumas percibidas por ORENES BASTIDA SISTEMAS SA fueron destinadas por ésta a pagar proveedores y acreedores de HRS SPIARTUBE SL no pueden ser atendidas, ya que- con la salvedad indicada respecto del crédito de BBVA- se comparte la valoración efectuada en la instancia acerca de la insuficiencia probatoria, pues no se puede pretender tal conclusión de una amalgama de fotocopias de pagarés o certificados que impiden conocer con precisión a qué negocio responden, y si efectivamente se trataban de deudas de la concursada atendidas por la demandada, y aquí apelante, ORENES BASTIDA SISTEMAS SA.

Solo añadir respecto de los concretos pagos identificados en el recurso de apelación que de la certificación de CAJAMAR relativa a los pagarés emitidos por Alcoex Mediterránea SL (doc num 12, folio 82) solo se certifica su devolución, no que fueran anticipados a la concursada y que fueran atendidos, para evitar acciones frente a ésta, por la apelante. Además el presunto crédito frente a la concursada derivado de ese alegado pago ha sido rechazado en sentencia de 15 de marzo de 2012 recaída en el incidente de impugnación de lista num 95/2011 aportada en la vista por AC (folio 188 y ss) cuya impugnación no consta. Consideración esta última aplicable también al invocado pago al proveedor Fabricación Maquinaria Alimentación SA ( doc num 14, folio 87) . Y ello es trasladable, para agotar la respuesta judicial, respecto del invocado pago de pagarés emitidos por Fruclacteas Caval SL (doc num 15-17) o al proveedor MACONSE (doc num 18, folio 91), rechazado como hecho generador de crédito por reembolso en la sentencia referenciada

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso al considerar que el perjuicio sufrido por la concursada debe minorarse en esa cifra de 822.780,59€, sin que la discutida condición de la demandada como persona especialmente relacionada (si se asume en ese momento su condición de socia en un porcentaje del 51%) lo impida porque no se interesa en apelación la calificación de perjuicio patrimonial por ese motivo, que impide su apreciación. La Sentencia de esta Sección de 13 de marzo 2014 traía a colación la STC 91/2010 , conforme a la cual 'la LEC no prescribe una actuación determinada para que la parte satisfecha en la instancia incorpore la pretensión subsidiaria de forma expresa en la apelación, de modo que, en caso de estimación del recurso, se asegure un pronunciamiento también sobre esa pretensión'. En principio, pues, la parte que ha visto satisfecha sus pretensiones por alguno de los argumentos planteados, no puede ni apelar ni impugnar la sentencia (no hay pronunciamientos desfavorables, art. 448.1 LEC ), pero ello no impide que pueda, con carácter subsidiario, para el caso de que se estime el recurso planteado de contrario, sostener la fundamentación alternativa que no se ha examinado o que se le ha rechazado en la primera instancia, y si el Tribunal de apelación no entra en su examen y ello conlleva una sentencia contra dicha parte apelada, incurriría en incongruencia omisiva, conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional mencionada.

Pues bien, como en el presente caso la apelada no plantea subsidiariamente, para el caso de que se estime el recurso de los apelantes, la concurrencia del supuesto del art. 105.4 LSRL , no hay que examinarla en esta alzada y no pueden tenerse en cuenta las referencias de una y otra parte a estar la mercantil incursa en causa de disolución y liquidación'.Como aquí no se no plantea subsidiariamente, para el caso de que se estimase el recurso de la apelante, la concurrencia del supuesto del art. 71. 3.1 LC , no es posible su examen

En todo caso, a mayor abundamiento , la presunción del art 71.3.1º admite prueba en contrario, y en las circunstancias específicas acreditadas, se desvanece el perjuicio: a) los 268.000€ abonados a BBVA, como se ha dicho, procedían de unas transferencias de la cuenta 882 titularidad de ORENES BASTIDA SISTEMA SA, ya que la cuenta de la concursada al14/06/2010 estaba a 0, y de igual modo respecto de la salida patrimonial del 1/6/2010, ya que es la misma suma de dinero que inmediatamente antes procedía de la apelante, pues si vemos el saldo de la cuenta de HRS SPIARTUBE SL a 1/06/2010 era de 0,01€ , y si sale ese día la suma de 544.780,58€ es porque con absoluta inmediatez hay un ingreso procedente de la cuenta 882 de la demandada. Sin éste no es posible aquél, por lo que no se aprecia, en estas específicas circunstancias, dado que no hay operación intermedia alguna, qué merma patrimonial se produce cuando no consta que la inicial transferencia de 544.780,58€ a la deudora obedeciera a servicio o prestación alguna.

Quinto.- Acto no excluido de reintegración

El otro motivo de apelación es la inaplicación del apartado 5 del artículo 71 LC según el cual 'En ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales...'

Se trata de una excepción que aparece en el derecho concursal anglosajón donde se configura como uno de los factores negatorios de las 'fraudulent preferentes' y de la que se ha hecho eco la doctrina y la jurisprudencia al aplicar el derecho de quiebras derogado por LC para suavizar el rigor de la sanción de nulidad.

Como ha dicho esta Sala en previa sentencia de 23 de marzo de 2009 'esos 'actos ordinarios' deben referirse a aquellas operaciones de carácter necesario o de contenido ineludible para el ejercicio de la correspondiente actividad empresarial, siempre que las mismas no conlleven, ni determinen un perjuicio patrimonial para el activo de la concursada. Entendemos que la referencia a dicho perjuicio patrimonial se impone con carácter necesario en atención a que precisamente es ese perjuicio el fundamento básico de la rescisión concursal. Y es que no cabe olvidar que puede suceder perfectamente que ese perjuicio pueda concurrir en determinadas operaciones o actos que se encuentren correctamente integrados en la ordinaria actividad de la sociedad'

En el caso presente desenfoca el prisma de análisis la apelante, ya que aquí no se impugnan pagos concretos realizados por la concursada en periodo sospechoso, sino transferencias realizadas por ésta en favor de una sociedad que en ese momento aparecía como socia mayoritaria. Y evidentemente el mecanismo de transferencia automático -como se aprecia en el extracto bancario- en ningún caso se puede tildar como un acto ordinario del deudor realizado en condiciones de normalidad, ya que lo normal es que los pagos los realice el deudor, y no a través de terceros

A mayor abundamiento, tales pagos a acreedores o proveedores, a salvo el reseñado a BBVA, no quedan adverados, por lo que huelga verificar si se trataban de pagos de créditos vencidos y exigibles hechos en 'condiciones normales'

Sexto - Costas

La estimación parcial de la apelación conlleva la no imposición a la recurrente de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398.2 LEC ) y la devolución a la misma del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15º.8 LOPJ ), y de igual manera respecto de las causadas en primera instancia, al conllevar la estimación parcial de la demanda incidental, y por ende no resultar de aplicación el principio objetivo del vencimiento, a tenor de lo preceptuado en el artº. 394.2 de la LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por ORENES BASTIDA SISTEMAS SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el incidente concursal número 72/11 dimanantes del concurso nº 125/2011, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en el importe del pronunciamiento de condena , y en su lugar se fija la suma de 1.220.266,68 euros, con los intereses legales correspondientes, así como respecto de las costas de la primera instancia, que se deja sin efecto, sin hacer tampoco expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para apelar.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, en la cuenta de este expediente indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.