Sentencia CIVIL Nº 247/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 182/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00247/2017
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13034 41 1 2014 0018178
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000182 /2017-J.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CIUDAD REAL.
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000661 /2014.
Recurrente : Lucía . Procuradora: CRISTINA GARCIA-SACEDON PARDILLA. Abogada: MARIA-
JESUS VALIÑA QUIROGA.
Recurridos : 'ILTMO. SR. FISCAL' 'ILTMO. SR. FISCAL', Fulgencio . Procurador: , CARLOS
SANCHEZ SERRANO Abogado: , ENRIQUE GARCIA HERRERA .
SENTENCIA CIVIL nº.: 247/2.017.
Iltmo/as. Magistrados-Jueces Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
En CIUDAD REAL, a dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 661/2014, procedentes delJDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de
CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación 182/2.017, en los que aparece como parte
apelante, Lucía , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. CRISTINA GARCIA-SACEDON
PARDILLA, asistido por el Abogado Dª. MARIA-JESUS VALIÑA QUIROGA, y como parte apelada el 'ILTMO.
SR. FISCAL' y Fulgencio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS SANCHEZ

SERRANO, asistido por el Abogado D. ENRIQUE GARCIA HERRERA, siendo la Magistrada Ponente la Iltma.
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CIUDAD REAL, se dictó sentencia con fecha 28 de Abril de 2.016 , en el procedimiento de Divorcio Contencioso 661/2.014 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 1.- Que debo decretar y decreto la extinción por causa de divorcio del matrimonio formado por Lucía Y Fulgencio debiendo regir como medidas del mismo las siguientes: a) Continuará la titularidad y ejercicio de la patria potestad desarrollándose de forma conjunta, debiéndose consultar y tomar ambos de mutuo acuerdo aquéllas decisiones que por su importancia afecten directamente y de forma esencial a los menores, especialmente en materia de salud y educación. b) Se establece un sistema de guarda y custodia compartida que comenzará una vez que el padre disponga del uso de una vivienda en Tomelloso. El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.- A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el viernes, día en que el progenitor que ostente la custodia dejará a los menores en el centro escolar por la mañana, encargándose de su recogida y haciéndose ya cargo a partir de ese fin de semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada.- c) Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.- d) Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos extraordinarios por mitad y los ordinarios en la cuantía que a continuación se fija. Para su pronta atención abrirán una cuenta conjunta de cotitularidad solidaria donde el padre ingresará 175 euros/mes y la madre 125 euros/mes, y si fueran necesario las cantidades superiores que pacten en igual proporción, dentro de los cinco primeros días de cada mes, suma que se actualizará anualmente con efectos 1 de enero de cada año conforme a la variación del IPC. Los cargos a dicha cuenta se realizarán a ser posible con domiciliación bancaria de los recibos o por pago con tarjeta de debito para que conste el destino. En caso de no ser posible el que hubiera hecho el gasto conservará las facturas o justificantes escritos del gasto para ser comprobados por el otro si fuera requerido, durante un plano no inferior a 3 meses desde la fecha de la compra.- Se considerarán gastos extraordinarios de sus hijos que deberán abonar por mitad los gastos médicos (consultas, operaciones, prótesis, tratamientos medicamentos, vacunas, etc) odontológicos, de gafas, análogos, no cubiertos por la Seguridad Social o seguros concertados por los progenitores o de los que resulten beneficiarios. Los restantes gastos necesario que no tengan carácter periódico y ni sean previsibles al tiempo de dictarse esta resolución requerirán el consentimiento de ambos y en su defecto aprobación judicial.- e) No procede pronunciamiento sobre la última vivienda familiar al no haberse solicitado expresamente pronunciamiento sobre el particular, pudiendo permanecer en el uso de la que viene ocupando con sus hijos en Tomelloso la madre, dado el propósito del esposo de adquirir una vivienda en la localidad donde residen los menores.- f) El citado sistema comenzará una vez disponga Fulgencio del uso de una vivienda en Tomelloso.- g) En el ejercicio de sus derechos y obligaciones parentales respecto al hijo menor, ambos deberán actuar partiendo del prioritario interés de los menores y obrar en beneficio de éstas, fomentando en ellas el respeto hacia el otro progenitor y absteniéndose con su conducta de colocar al menor en situaciones en que tenga que dividir y elegir entre el afecto hacia uno de sus padres en contraposición con el otro.- h) Otras cautelas: Ambos progenitores deberán permitir al otro conocer el lugar de estancia habitual u ocasional en que se encuentre el menor, y permitir que éste sea visitado si estuviere enfermo. Igualmente, ambos podrán comunicarse telefónicamente, por carta, etc, con el hijo menor fuera de los periodos de visitas y vacaciones que les correspondan, y en horario que no altere los periodos de descanso nocturno ni sus actividades corrientes. 2.-No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes. 3.- La firmeza de esta resolución producirá la disolución de la sociedad de gananciales', que ha sido recurrido por la parte Lucía .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para el acto de la votación y fallo el DIA DIECIOCHO DE SEPTIEMBRE DE 2.017 .

Fundamentos

PRIMERO .- Ante la sentencia dictada y posterior Auto aclaratorio de la misma, por la representación de DÑA. Lucía se interpone recurso de apelación, en el que se solicita de esta Sala, la revocación de dicha resolución en el sentido de decretar el otorgamiento de la custodia a la madre con las medidas que dicha declaración conlleva.

Por la representación de D. Fulgencio se formuló oposición al reseñado recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

Por el M. Fiscal se solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- La reciente STS de fecha 13-7-2017 , con respecto al tema ahora sometido a nuestra decisión señala: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Quiere ello decir, que aun existiendo o pudiendo existir divergencias entre los progenitores, cuando las mismas no afecten a los hijos, lo deseable es que estos se relacionen con ellos en igualdad de condiciones, de forma que su derecho a dichas relaciones sea lo más efectivo posible, y siempre anteponiendo los intereses de los hijos a las propia conveniencias de los padres y a los sacrificios que estos pudieran padecer para salvaguardar los intereses de sus hijos.



TERCERO .- La juzgadora de instancia, aplicando la jurisprudencia reseñada y sobre todo y ante todo velando por los menores, ha considerado que la guarda y custodia compartida es la mejor solución ante la ruptura del núcleo familiar. Dicha decisión, no ha sido arbitraria, sino que como se aprecia en la sentencia dictada, ha tenido su fundamento en el informe psicológico elaborado por la psicóloga DÑA. Marcelina (folios 81 a 88), informe no contradicho por prueba de la misma índole en contrario, el cual contiene una afirmación de capital importancia, a saber, entiende como muy positiva la participación de ambos padres en la educación de los menores, y ello, una vez que el padre subsane el actual problema de ubicación del domicilio. De dicho informe se desprende que ambos progenitores se encuentran debidamente capacitados desde todos los puntos de vista para tener a sus hijos en su compañía, calificando de 'muy positiva' la participación de ambos, efectos positivos que es la única meta que primero los padres y luego los tribunales debemos buscar por encima de todo. En la Sentencia dictada e igualmente en el posterior Auto aclaratorio, se hace la salvedad de que conforme apunta el informe psicológico, el padre para hacer efectivo el derecho a la guarda y custodia compartida, ha de resolver el problema del domicilio, reiterando en el posterior Auto de fecha 12 de enero del presente año, la obligación impuesta al padre respecto del domicilio, haciéndole saber, dado el tiempo transcurrido, que la situación actual que mantiene puede tener efectos desfavorables para valorar sus pretensiones. Mientras tanto se soluciona la situación, la apelante tiene la guarda y custodia y así permanecerá mientras subsista el problema de ubicación del domicilio del padre, habiéndose otorgado a este, el régimen de visitas que había sido solicitado por la recurrente en su demanda y una pensión de alimentos para los hijos, respecto de la que nada se solicita en el suplico del recurso, recurso cuya única y exclusiva petición, es la de que se revoque la guarda y custodia compartida y consecuencia de ello, se adopten las medidas que llevan aparejadas dicho pronunciamiento, modificación a la que esta Sala no accede mediante el presente recurso.

La sentencia y Auto complementario de la misma, han de ser confirmados.



CUARTO .- Atendiendo a la naturaleza de este procedimiento en el que se han ventilado exclusivamente los derechos de unos menores, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Por unanimidad, que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la apelante Lucía , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número SEIS de CIUDAD-REAL, EN AUTOS DE Divorcio 661/2.014, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.