Sentencia CIVIL Nº 247/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 381/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00247/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
MV
N.I.G. 15030 42 1 2016 0005726
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000381 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000540 /2016
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 247/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 381/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 12 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 540/16, sobre 'Nulidad Contrato
(Preferentes)', seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Lina , representada por el/la Procurador/
a Sr/a. JOSE A. FANDIÑO CARNERO; como APELADO:ABANCA COPORACIÓN BANCARIA S.A ,
representado por el/la Procurador/a Sr/a. JOSE M. GUIMARAENS MARTINEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.
DON CARLOS FUENTES CANDELAS

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña, con fecha 9 de mayo de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que con estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Lina debo declarar la nulidad la orden de adquisición de participaciones preferentes suscrita con la entidad de la que es sucesora la actual demandada ABANCA COPORACIÓN BANCARIA S.A.

La entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital invertido por importe de 18.000€, con el interés legal desde las fechas del respectivo cargo en cuenta el día 18 de mayo de 2009 y hasta la fecha de esta resolución.

La actora habrá de devolver los rendimientos obtenidos en las fechas indicadas por la demandada y por importe final de 3.728,12 €, igualmente con los respectivos intereses desde las fechas señaladas, y con obligación de devolución de la cantidad obtenida por la venta de acciones tras el canje, por importe de 9.991,15 € en fecha 19 de julio de 2013 y con los intereses desde entonces y hasta la fecha de esta resolución; todo ello con la correspondiente compensación judicial, y con su resultado, con los intereses procesales desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago.

Se imponen a la demandada vencida, las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la entidad demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte del Banco demandado, Abanca, se recurre en apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña que estimó la demanda de Doña Lina y declaró la nulidad de la orden de adquisición de las participaciones preferentes a que se refiere la demanda y pleito, condenándole a restituir a la demandante la cantidad invertida de 18 mil euros, con sus intereses legales, y la actora a devolver a la demandada los rendimientos percibidos, con los correspondientes intereses, y la cantidad obtenida por el canje y venta de acciones, con sus intereses, todo ello con aplicación de los intereses procesales a partir de la fecha de la sentencia y pago de costas. La demandante habría prestado su consentimiento viciado por un error excusable sobre la esencia del producto financiero, imputable al incumplimiento por la entidad financiera comercializadora de sus obligaciones de la debida información sobre la operación financiera, conforme a la legislación y jurisprudencia en la materia.



SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia consideró la acción o pretensiones ejercitadas en la demanda y las posturas de las partes litigantes. Asimismo las pruebas practicadas, documental e interrogatorio de la demandante. Y el marco legal relativo a las participaciones preferentes, su contratación y obligaciones.

Se rechazó la objeción opuesta por la parte demandada acerca de la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento. Por un lado, el artículo 1301 del Código Civil fijaría un plazo de cuatro años y no sería unánime la jurisprudencia en si se trata de caducidad o de prescripción. Por otro, el día inicial del cómputo no sería desde la perfección del contrato sino desde su consumación y, conforme al acuerdo no jurisdiccional de la junta de magistrados de la Audiencia Provincial de A Coruña de 14/12/2013, habría que tener en cuenta el conocimiento del error. La demandante situaría este conocimiento en mayo de 2013, a través de un empleado, tras haber sido llamada para explicarle el canje de acciones. La demandada sostuvo el 30/3/2012 en que habría anunciado la suspensión del pago de beneficios. Pero el juzgador de instancia entendió que esto último no supondría que la demandante conociese en ese momento lo que había contratado saliendo del error, y en el peor de los casos, teniendo en cuenta que los pagos eran trimestrales, la demandante no habría notado la falta de pago hasta mayo de 2012, estando presentada la demanda dentro del plazo legal. Tampoco podría aceptarse la nueva fecha alegada por la parte demandada en el trámite de conclusiones: la intervención de la entidad por el FROB el 30 de septiembre de 2011, que habría sido tomada en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016. Sería una alegación sorpresiva no efectuada en la contestación a la demanda y en el caso enjuiciado no habría ningún motivo o prueba para deducir que en ese momento la demandante tuviese conocimiento de lo sucedido y de las especiales características del producto adquirido. Y el canje se habría producido en el año 2013.

El hecho de haber cobrado la demandante rendimientos del producto no implicaría la confirmación del contrato ni actos propios vinculantes.

La demandante se trataría de una inversora minorista y no resultaría acreditado que tuviese productos de riesgo anteriormente. Le sería de aplicación la normativa y jurisprudencia sobre los deberes de información de la entidad demandada sobre la preparación y titulación contractual. El juzgador concluyó que no se habrían cumplido y resultaría demostrado el vicio del consentimiento por error con las consecuencias anulatorias del artículo 1303 del Código Civil y la jurisprudencia.



TERCERO.- El recurso de apelación se centra en el motivo de la caducidad de la acción. Se alega infracción del artículo 1301 del Código Civil y la jurisprudencia en la materia. Se sostiene que la STS de 20 de diciembre de 2016 habría fijado como momento en que se pudo conocer y salir del error para el inicio del cómputo del plazo legal de cuatro años la intervención de la entidad bancaria por el FROB el 30 de septiembre de 2011. Se añade la cita de alguna sentencia de Juzgado. Otro momento sería el 30 de marzo de 2012 de suspensión de las remuneraciones e intereses acordada por el consejo de administración de la entidad puesta en conocimiento de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el hecho notorio de la amplísima difusión que habría tenido. En este sentido estaría la sentencia de la Audiencia Provincial (3ª) de A Coruña de 7 de abril de 2017 o la de un Juzgado de Tui. Se añade el dato de las multitudinarias manifestaciones de afectados y el inicio del procedimiento de arbitraje ante el Instituto Galego de Consumo. No sería sostenible que la demandante no conociera ya en abril de 2012 el tipo de producto. Y a partir de marzo de 2012 habría dejado de percibir rendimientos presentando su demanda el 21 de abril de 2016, que estaría caducada, sin poderse interrumpir ni suspender el plazo legal. Se invoca la doctrina de la STS de 12 de enero de 2015 y otras.

La parte demandante alegó en apoyo de la sentencia y en contra del recurso, pidiendo su desestimación.



TERCERO.- No se aprecian razones bastantes para considerar errónea la decisión del Juzgado acerca de la cuestión de la caducidad. El motivo del recurso tuvo adecuada respuesta en su sentencia, cuyos razonamientos hemos sintetizado más arriba, debiendo de tenerse ahora por reproducidos en evitación de repeticiones.

Hay que estar a lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil para los contratos anulables por vicios del consentimiento en relación a la jurisprudencia específica marcada a partir de la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 12 de enero de 2015.

Como señala la STS de 26 de abril de 2018, recordando la de 29 de noviembre de 2017: 'esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable. En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La referida STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 pronunció tal doctrina para responder a la cuestión acerca del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Recordó lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y rechazó que el día inicial sea el de perfeccionamiento del contrato, al no poder confundirse con la consumación a que hace mención dicho artículo. También hizo una serie de consideraciones generales al respecto de la consumación. Y a continuación se refirió a las especificidades del momento inicial del cómputo en los modernos contratos financieros o de inversión complejos. 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

De ahí la conclusión de la doctrina ya expuesta, posteriormente reiterada en otras sentencias del Alto Tribunal como las citadas más arriba.

Y sobre tal base, este Tribunal de la Audiencia Provincial a su vez tiene reiterado que el inicio del cómputo del plazo legal no tiene que coincidir necesariamente desde el primer momento en que dejan de percibirse rendimientos o desde la fecha de la primera liquidación negativa, pues no es algo automático y dependerá de las circunstancias de cada caso (casuismo) para verificar si puede concluirse que ha sido entonces o más adelante cuando el cliente comprendió lo verdaderamente contratado y salió del error padecido, normalmente tras prolongarse o reiterarse la situación en mayor o menor medida, etc (en esta línea nuestras sentencias de 17/3/2016, 27/3, 30/6, 29/9 y 24/10/2017, o 27/3/2018, entre otras).

Añadir que la caducidad es de aplicación restrictiva y para su aplicación ha de quedar claramente demostrada.

En el caso enjuiciado y dada la periodicidad de las liquidaciones, es correcta la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia en orden a que la primera la falta de pago de rendimientos que pudiese notar la demandante se produjo en el mes de mayo de 2012, y la demanda se presentó el 21 de abril de 2016.

Tampoco cabe presumir ni tener por demostrado más allá de cualquier duda razonable que la demandante conociera el acuerdo del consejo de administración de la entonces NCG Banco de suspensión de remuneraciones e intereses o que solo por esto o por la comunicación a la CNMV tuviera en ese momento conocimiento de lo realmente contratado y saliese del error padecido al contratar las participaciones preferentes en cuestión. Como tampoco por las manifestaciones o noticias de prensa dado además el poco margen de tiempo que media hasta el 21 de abril de 2012 para poder concluir que la demanda se presentó fuera del plazo legal de cuatro años.

Por otro lado lo dicho en la STS de 20 de diciembre de 2016 ha de entenderse en las circunstancias del caso entonces enjuiciado. No modificó la jurisprudencia en la materia ni puede interpretarse en el sentido de que en los pleitos de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de NCG o Abanca el día inicial fuese el 30 de septiembre de 2011. Y tampoco es exacto que fuese en esta fecha la intervención bancaria de NCG Banco por parte del FROB, tema éste desgranado por ejemplo en las sentencias de la Audiencia Provincial (3ª) de A Coruña de 23 de marzo y 15 de mayo de 2018, a cuya lectura de los detalles de la secuencia histórica nos remitimos, para concluir que el 30 de septiembre de 2011 no hubo tal intervención, sino medidas de reforzamiento o aportación de capital que generaba en la opinión pública una mayor sensación de seguridad, por estar Estado detrás de la entidad bancaria, produciéndose la intervención el 26 de diciembre de 2012.



CUARTO.- Lo dicho es suficiente para desestimar el recurso de apelación, siendo preceptiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante vencida ( art. 398 LEC) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia apelada, con imposición a la parte recurrente de las costas de la alzada y pérdida del depósito para recurrir.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.