Sentencia CIVIL Nº 247/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 67/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00247/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMM
N.I.G. 09059 42 1 2017 0006313
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000067 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000615 /2017
Recurrente: Hortensia , Ismael , Jacinto , Jacinta , Hortensia , Ismael , Jacinto Y OTROS
Procurador: MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ, MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ , MARIA
BELEN JUARROS GONZALEZ , MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ , MARIA BELEN JUARROS
GONZALEZ , MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ ,
Abogado: MARIA BELEN MARTICORENA SANCHEZ, MARIA BELEN MARTICORENA SANCHEZ ,
MARIA BELEN MARTICORENA SANCHEZ , MARIA BELEN MARTICORENA SANCHEZ , MARIA BELEN
MARTICORENA SANCHEZ , MARIA BELEN MARTICORENA SANCHEZ ,
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM NUM000 , CP C/ CALLE000
NUM001 NUM002 NUM000 Y NUM003
Procurador: ENRIQUE SEDANO RONDA,
Abogado: ALBERTO GONZALEZ FERRERAS,
S E N T E N C I A Nº 247
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
SOBRE: NULIDAD DE ACUERDOS SOCIALES
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación nº 67 de 2019 , dimanante de Juicio Procedimiento Ordinario nº 615/2017,
del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2018 , siendo parte, como demandantes-apelantes DOÑA Jacinta
, DON Jacinto , DOÑA Hortensia Y DON Ismael , representados antes este Tribunal por la Procuradora
Doña María Belén Juarros González y defendida por la Letrada Doña Belén Marticorena Sánchez; y como
demandado-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM001 , NUM002 , NUM000
y NUM003 , representado ante este Tribunal por el Procurador Don Enrique Sedano Ronda y defendido por
el Letrado Don Alberto González Ferreras.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Belén Juarros González en nombre y representación de D. Jacinta , D. Jacinto , Dª Hortensia , D. Ismael contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ CALLE000 Nº NUM001 , NUM002 , NUM000 , Y NUM003 de esta ciudad, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones mantenidas contra ella.

Las costas procesales serán de cuenta de la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Jacinta , D Jacinto , Dª Hortensia y D. Ismael , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 19 de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Jacinta , Jacinto , Hortensia y Ismael (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 21-11-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos por la que se desestimaron las pretensiones de su demanda sobre declaración de nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad de propietarios C/ CALLE000 nº NUM001 - NUM002 - NUM000 - NUM003 de Burgos en Junta extraordinaria de fecha 14-6-2017, por el que se exige a los propietarios de los primeros pisos la restitución en 3 meses al estado original previo a su privatización y alteración las cubiertas de los bajos que a su vez son terrazas comunitarias con acceso desde las viviendas y en su caso las fachadas afectadas, si se ha modificado el acceso originario a las mismas que se limitaba a una puerta, desmontando los elementos construídos y modificados.

Pretende la parte apelante que se estimen las pretensiones de su demanda declarando la nulidad del citado acuerdo.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso: - Las terrazas son propiedad de los actores y así aparecen en sus escrituras y Registro (documentos 5 y 6 de la Demanda) y en los propios Estatutos de la Comunidad (documento nº 7) y todas las obras y reparaciones se han realizado #únicamente por los actores lo que en cualquier caso acredita la renuncia de la Comunidad a su carácter de elemento común.

- La Comunidad al menos debe reconocer el derecho de uso privativo de las terrazas adquiridos por prescripción extintiva de la acción ( artículo 1964CC ) habiendo existido un estado posesorio público de los actores sobre las citadas terrazas desde el año 1972 (más de 30 años), siendo solo los propietarios de las viviendas quienes tienen acceso y uso de las terrazas que ahora es un espacio privativo y cerrado en ambos casos desde hace al menos 22 años.

- Consentimiento tácito (documentos 8 a 11, 13 y 17 y prueba testifical de la parte demandada, prueba pericial sobre estructuras preexistentes a las reparaciones de 1985), sin que exista perjuicio para la Comunidad o los comuneros, desconociéndose el estado original de las terrazas pues siempre han tenido algún tipo de cerramiento.

- Consentimiento expreso de la Comunidad desde 1992-Junta 9-12-1992 (documento nº 30) que no se ha impugnado y se ha cumplido.

- Existencia de precedentes en la Comunidad - Error en la valoración de la prueba pericial - Falta de resolución de la excepción de falta de legitimación del actor Ismael invocada de contrario, procediendo su desestimación, al estar ausente en la votación ( artículos 18.2LPH ), habiendo manifestado su discrepancia en el plazo de 30 días ( artículo 17.1LPH y documento nº 34).

- Incumplimiento del deber de congruencia de la sentencia (fundamento sexto y fallo) resolviendo lo contrario a lo fundamentado. Y no se especifica cual es el estado original previo de las terrazas y cerramientos

SEGUNDO .- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que no se aceptan los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Por razones sistemáticas alteraremos el orden de los motivos propuestos, analizando en primer lugar la excepción de Falta de legitimación activa que fue invocada. A este respecto cabe señalar que es cierto que la sentencia omite toda referencia a ella, por lo que existe una clara omisión sobre la cuestión planteada, debiendo presumir por ello su tácita desestimación.

Entrando en el análisis de la citada excepción cabe señalar que: - En acta de fecha 14-6-2017 consta como D. Ismael abandonó la reunión de forma previa a la votación del acuerdo ahora impugnado, presentando en fecha 7-7-2017 escrito ante la administración de la Comunidad expresando su discrepancia con el acuerdo nº 6 del Acta de 15-6-2017 que se le notificó esta el 21-6-2017, indicando que no ejercitó su derecho de voto por tener que abandonar la reunión por motivos personales con anterioridad a la votación del acuerdo. (documento nº 34 de la demanda).

- El art. 18. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal Legislación citada LPH art. 18.2 dispone que: ' Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubieren salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubieren sido privados de su derecho de voto '.

-El precepto no distingue si la ausencia es desde el principio o sobrevenida en el curso de la Junta y antes de la votación. Ante esa falta de diferenciación y la referencia que hace el precepto a ' por cualquier causa ' hemos de entender que la ausencia puede ser sobrevenida, aunque en estos casos lo relevante es que se acredite debidamente esa ausencia. La SAP, Oviedo sección 4 del 18 de diciembre de 2015 admite igualmente la legitimación de quien se ausenta antes de la votación señalando: ' Es cierto que dicha propietaria acude a la reunión si bien posteriormente y con antelación a la votación se ausenta de la misma. En esas circunstancias la litigante no puede computarse como propietaria presente en la junta a efectos de adoptar decisiones. No emite voto ni favorable, ni contrario ni tan siquiera se abstiene, sencillamente no está presente.

Como propietario que no está en las votaciones ha de notificársele los acuerdos que se adoptan en la Junta y a partir de ese momento queda facultado para decidir si los consiente o si por el contrario los impugna, computando el plazo, a efectos de impugnación, desde el momento de la notificación'.

En el presente caso, consta indubitadamente que el ahora impugnante del acuerdo se ausentó antes de la votación del mismo. Por ello, cabe considerarle legitimado activamente para su impugnación, al no discutirse que ha sido realizada dentro del plazo computable para los ausentes en el artículo 18.3LPH . Se desestima el motivo.



TERCERO . - Incumplimiento del deber de congruencia de la sentencia (fundamento sexto y fallo) resolviendo lo contrario a lo fundamentado.

A este respecto debemos señalar que efectivamente la sentencia incurre en clara y manifiesta incongruencia en cuanto que por una parte viene a reconocer el carácter privativo de las terrazas a los propietarios de los pisos NUM004 (los actores), por otra reconoce la existencia de autorización por la Comunidad de propietarios de los cerramientos y reparaciones correspondientes, considerando que la Comunidad no puede ir contra sus propios actos sin causa que lo justifique y sin embargo, el pronunciamiento efectuado desestima la petición de los propietarios de declaración de nulidad del acuerdo comunitario impugnado que impone a los actores la restitución al estado original previo a su privatización y alteración las cubiertas de los bajos que a su vez son terrazas comunitarias.

No obstante, el claro defecto de congruencia de la sentencia de 1ª instancia, solicitado por la parte apelante un pronunciamiento sobre el fondo, debemos analizar y resolver el mismo en esta segunda instancia.

Respecto a la consideración de las terrazas como elemento privativo de la vivienda no ha sido debidamente acreditada.

El título constitutivo de la propiedad horizontal respecto a las viviendas 'A' como son las de los actores describe distintas dependencias y también las terrazas. Sin embargo, respecto de la superficie útil (69,53 m2) y construída (79,69m2) de las viviendas que en aquel se indica, la prueba pericial judicial viene a determinar que en la misma no están comprendidos las terrazas, constando además como todas las viviendas tienen la misma cuota de participación del 1,10% y en los estatutos constan como elementos comunes del inmueble los que la LPH atribuye ese carácter, haciendo además expresa referencia a los patios.

Los títulos de propiedad de la parte actora tampoco nos acreditan indubitadamente ese carácter privativo pese a hacer referencia a la existencia de terraza: - En la Escritura adjudicación de vivienda por la Cooperativa de viviendas a Ismael de fecha 13-2-1975 (documento nº 5) se hace constar que consta de....y una terraza con una superficie útil de 66,77m2 y una cuota de participación de 1,10%.

-EP CV de 17-10-1985 por Jacinto (documento nº 6): En ella se hace constar '.. y según manifiestan los comparecientes lleva como anejo dicha vivienda una terraza'.

La controversia sobre el carácter privativo o común de las terrazas se puso de manifiesto ya en acta de la Comunidad de fecha 31-5-1977 (documento nº 9) en el que se indica:'... ante la imposibilidad material de determinar documentalmente la propiedad de las terrazas de la planta NUM004 y al objeto de acometer la reparación de las mismas ante la petición de los propietarios de las plantas NUM005 afectadas se intenta encontrar una fórmula válida para la mayoría...'. La misma cuestión también se reflejó en acta de 30-1-1998 con ocasión de la impermeabilización de las terrazas, acordando que el administrador investigara la cuestión.

En Resolución de la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda de 19-11-1975 (documento nº 8) se indica la existencia de una construcción móvil de un tejadillo que tiene por fin el evitar sobre la salida a la terraza de su uso, los inconvenientes del escurrido de los tendederos de los vecinos de los pisos superiores que entra en el normal uso de la vivienda y de las normas de convivencia, acordando el sobreseimiento del expediente.

En acta de 31-5-1977 (documento nº 9) se indica:'... ante la imposibilidad material de determinar documentalmente la propiedad de las terrazas de la planta NUM004 y al objeto de acometer la reparación de las mismas ante la petición de los propietarios de las plantas NUM005 afectadas se intenta encontrar una fórmula válida para la mayoría...' - Canón de utilización de las terrazas de la planta NUM004 impuesto por la Cooperativa de viviendas (documento nº 12).

- En Acta de 6-11-1986 (documento nº 13 de la Demanda) consta como:' la Comunidad de propietarios del portal nº NUM000 de la C/ CALLE000 de Burgos, autoriza a Jacinto a cubrir las terrazas existentes en su vivienda, haciéndose responsable de las goteras del bajo.

- En acta de 28-1-1992 punto 4º- (documento nº 25 de la demanda se hace constar:' Informa el administrador que las terrazas por norma general, es un elemento común de uso privativo, que son muchas las sentencias y Jurisprudencia al respecto y que lo más práctico y económico sea negociar su reparación entre las partes afectadas Comunidad, usuarios de terrazas y locales comerciales..' estableciéndose finalmente por mayoría que se autoriza el cierre de las terrazas, siendo por cuenta de los usuarios todos los gastos de instalación y reparación presentes y futuros, advierte el administrador que al ser elemento común y necesitarse unanimidad deben tener cautela los afectados antes de acometer las obras..', nombrándose una comisión.

- Por sentencia de 30-3-1992 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos se anula por allanamiento de la Comunidad de propietarios el acuerdo tomado en Junta de fecha 28 enero 92, relativo a las obras y reformas en terraza, recogido en el apartado 4 de referida acta, sobre cierre de las terrazas o patios y aprovechamiento privativo por los propietarios de los NUM004 pisos.

- En Acta de 4 -6-1992 punto 1º (documento 29 de la demanda):'S e da cuenta de la impugnación judicial por parte de los propietarios que se sienten afectados en relación con el acuerdo tomado en Junta recogido en la junta de fecha 20 enero 92, relativo a las obras y reformas en terraza, recogido en el apartado 4 del referida acta, quedando por tanto sin efecto y anulado el acuerdo tomado, habiéndose allanado la comunidad a las pretensiones de los propietarios afectados- A la petición de un propietario sobre la posibilidad de que los gastos que originó dicha impugnación sean soportados por la Comunidad y una vez sometido a votación resulta rechazada por todos los asistentes'.

- En Acta de 9-12-1992 punto 5º (documento nº 30 de la demanda) sobre demanda de un local comercial para proceder al arreglo de las terrazas consta como Acuerdo: ' - Proceder por cuenta de la Comunidad al arreglo de las terrazas, facultándose a la Junta rectora para que contrate las mismas, previa petición de otras ofertas además de la presentada.

- Pagar el importe de la reparación por los propietarios en función de la cuota de participación de cada piso o local. Queda prohibido a los propietarios de los primeros pisos depositar en las terrazas todo tipo de material y útiles, así como tiestos, macetas y plantas, comprometiéndose estos a mantener las terrazas limpias, incluso de nieve cuando se produzca.

- Para futuras obras en terrazas del tipo que sean, deberá comunicarse por escrito la solicitud al Presidente, quien lo presentará en Junta General, donde se decidirá lo que proceda .

- Se admiten las modificaciones efectuadas en terrazas en la situación actual , si bien serán responsables los afectados de los daños que puedan ocasionar y de su mantenimiento, comprometiéndose el propietario NUM000 NUM006 expresamente a correr con los gastos que la suya origine'.

Además y como recuerda la AP de Madrid Sección 10 en S. 14-9-2002:' la jurisprudencia entre otras en Sentencias de 10 de Febrero de 1.992 que 'las terrazas que sean cubiertas de todo o parte del inmueble (y este es el caso de autos) llamadas terrazas a nivel tienen en principio la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el CC. en su art 396 Legislación citadaCC art. 396 al mencionar entre ellos a las cubiertas y aun cuando su uso y disfrute corresponda en exclusividad al titular del piso a que pertenezca, está fuera de duda que sirven al propio tiempo de cubierta del edificio con lo que en el aspecto estructural tienden a la consecución del bien general o común de los partícipes de la comunidad. Ello significa que, salvo que en la escritura de constitución de la propiedad horizontal se diga algo en contrario, (y nada consta al respecto en este caso) deben las mismas ser consideradas como elementos comunes del inmueble, aunque fueran construidas con material pisable adoptando la forma de terrado o azotea o de terraza propiamente dicha.

Por todo ello no resulta debidamente acreditado el carácter privativo de las terrazas que ha sido invocado.



CUARTO.- Consentimiento expreso de la Comunidad desde 1992-Junta 9-12-1992 (documento nº 30).

En el citado Acta se hace constar:' punto 5º (documento nº 30 de la demanda) sobre demanda de un local comercial para proceder al arreglo de las terrazas consta como Acuerdo: ' - Proceder por cuenta de la Comunidad al arreglo de las terrazas, facultándose a la Junta rectora para que contrate las mismas, previa petición de otras ofertas además de la presentada.

- Pagar el importe de la reparación por los propietarios en función de la cuota de participación de cada piso o local. Queda prohibido a los propietarios de los primeros pisos depositar en las terrazas todo tipo de material y útiles, así como tiestos, macetas y plantas, comprometiéndose estos a mantener las terrazas limpias, incluso de nieve cuando se produzca.

- Para futuras obras en terrazas del tipo que sean, deberá comunicarse por escrito la solicitud al Presidente, quien lo presentará en Junta General, donde se decidirá lo que proceda .

- Se admiten las modificaciones efectuadas en terrazas en la situación actual , si bien serán responsables los afectados de los daños que puedan ocasionar y de su mantenimiento, comprometiéndose el propietario NUM000 NUM006 expresamente a correr con los gastos que la suya origine'.

De su contenido se deduce el carácter de elemento común de uso privativo de las terrazas por los propietarios de los pisos NUM004 , pero en todo caso la Comunidad autorizaba y legitimaba el estado de terrazas preexistente, aunque para futuras obras debía obtenerse autorización comunitaria.

Por ello, la autorización expresa de obras en las terrazas viene referida a la situación preexistente.

De este modo el acuerdo comunitario impugnado que obliga a los propietarios de los pisos primeros a restituir al estado original las cubiertas comunitarias y en su caso las fachadas afectadas si se ha modificado el acceso originario a las mismas que se limitaba a una puerta, desmontando los elementos construídos y modificados, es claro que contraviene la autorización comunitaria expresa realizada en diciembre de 1992, respecto de las construcciones preexistentes a esa fecha.

Cuestión distinta es determinar en qué medida las construcciones actuales exceden de las que entonces fueron expresamente autorizadas.

La prueba testifical puso de manifiesto la existencia de cierre en las terrazas previo a ese año 1992.

Así Simón , Vecino- desde 1982-señaló que cuando el entró ya había algunas terrazas cerradas; Tomás , Vecino por sus padres desde 1971 hasta 1979- Vivía en el NUM006 , señaló que en casa de sus padres se hizo cerramiento de la terraza en la fachada trasera, que ha visto factura del año 1973 en la uralita del tejado y que en otros bloques ya había algún otro cerramiento, que caían objetos desde arriba y Anibal , que vive en el NUM007 del nº NUM002 desde 1971-1972, señaló que a los pocos meses de ir a vivir ya cubrieron las terrazas de las viviendas de al lado en las fachadas traseras del NUM001 y del NUM000 .

La prueba pericial de la Comunidad de propietarios justifica la existencia al menos de tres terrazas de los pisos NUM004 en la fachada posterior del inmueble con obras de cubrimiento: vivienda NUM006 portal nº NUM000 ; vivienda NUM007 portal nº NUM000 y vivienda NUM006 portal nº NUM002 .

En la terraza de la vivienda NUM006 del portal nº NUM000 se describen dos construcciones: - una primera de dimensiones exteriores aproximadas de 22,26m2 con altura variable de 2,32 a 2,12m con cerramiento de fábrica de ladrillo caravista a media asta en pared frontal y lateral izquierda, lateral derecho y zócalo delantero ladrillo revestido con mortero de cemento, con cámara interior formada por aislamiento térmico y tabicón interior de ladrillo hueco doble guarnecido; carpintería exterior de aluminio prelacado blanco en ventanas y puerta de salida a terraza con persianas de aluminio térmico; cubierta de chapa galvanizada prelacada de color rojo sobre omegas galvanizadas con aislamiento térmico interior; solado con baldosa de grés cerámico, instalación eléctrica con tomas de corriente tipo led , armarios y mobiliario.

- En la 2ª construcción de esa terraza tiene una superficie aproximada de 5,91m2 con una altura media de 2,08m2 ejecutada con cerramiento de fábrica de ladrillo caravista a # asta exterior con zócalo de ladrillo revestido con mortero de cemento, carpintería exterior (puerta y ventana) de aluminio anonizado y acristalamiento de vidrio standard sin persianas.

En la terraza de la vivienda NUM006 del portal nº NUM000 existe un cerramiento de aluminio con acristalamiento y cubierta no habiendo podido visitar por el perito.

En la terraza de la vivienda NUM006 del portal nº NUM002 existe una única construcción con unas dimensiones aproximadas exteriores de 16,50 m2 con una altura libre variable interior de 2,07 a 1,82m2, ejecutada con cerramiento de aluminio anonizado de color natural , puerta de aluminio de hija practicable; cubierta de policarbonato con cámara y falso techo inferior de paneles de pladur o similar, solado con baldosa de gres cerámico, paramentos interiores con guarnecido y enlucido de yeso y pintado, instalación eléctrica con tomas de corriente e iluminación, alarma, armarios y mobiliario

QUINTO.- De la prueba practicada parece desprenderse que el Sr. Ismael (propietario del NUM006 portal nº NUM002 ) realizó obras de cubierta en su terraza hace muchos años, sin que conste ni se justifique haya realizado actuación alguna con posterioridad al acta de Diciembre de 1992, El propietario del portal NUM007 no impugnó el acuerdo y tampoco consta desde cuando existe su cerramiento de terraza.

En cuanto al Sr. Jacinto , (propietario del NUM006 del portal nº NUM000 ), justificó documentalmente la existencia de obras anteriores a la citada Junta de Diciembre de 1992: mediante la Factura de 1-2-1988 (documento nº 14) referida a terraza en aluminio anonizado y mediante la factura de fecha 8-2-1990 sobre estructura metálica de aluminio (documento nº 20). Consta sin embargo que también realizado nuevas obras en el año 1995: Factura de fecha 5-4-1995- (documento nº 22 de la demanda) sobre suministro y colocación de una chapa galvanizada, canalón bajante de PVC y Licencia municipal de obras de fecha 25-4-1995 sobre arreglo de cubierta en terraza (documento nº 21), sin que tampoco se haya acreditado con precisión si la situación actual se corresponde con aquellas obras de 1995.

De todo ello cabe concluir que la Comunidad de propietarios autorizó expresamente las construcciones preexistentes sobre las terrazas, permitiendo en definitiva su ocupación y disfrute a los propietarios de las viviendas desde los que existe el acceso, ocupación que se había realizado mediante elementos constructivos no provisionales, sino estables y fijos.

Esa autorización expresa determina la imposibilidad de ejecución del acuerdo comunitario ahora impugnado en cuanto éste viene referido a la restitución al estado original, entendido por la propia Comunidad de propietarios como desmonte de todas las obras realizadas por los propietarios de ocupación de las terrazas, sin distinguir las actuaciones que ya habían sido realizadas y autorizadas en el acta de 1992 a los distintos propietarios.

La distinción entre las realizadas antes de diciembre de 1992 y las realizadas con posterioridad no se ha efectuado tampoco en el proceso, a salvo de la constancia de obras en la terraza del Sr. Jacinto quien aportó factura de obras realizadas en 1995, en las que tampoco consta que realizase el cierre de la terraza con ladrillo, sin que tampoco exista constancia en el proceso del momento en que se haya realizado ese cierre y demás actuaciones de apertura de ventana etc.

La existencia de un acuerdo comunitario que pretende el desmantelamiento total de las actuaciones realizadas en esas terrazas para volverlas a su estado inicial, obviando la autorización de las obras que estaban ya realizadas en diciembre de 1992 y que tenían un carácter estable y no meramente provisional de aprovechamiento y ocupación de esos espacios, al menos por algunos de los propietarios de los pisos NUM004 como los actores, determina la estimación de las pretensiones actoras, al actuar la Comunidad de propietarios en contra de sus propios actos de autorización de ocupación de esos espacios; todo ello sin perjuicio de las posibilidades de la Comunidad de adopción de nuevos acuerdos en relación a actuaciones posteriores no autorizadas por la Comunidad.

Por ello procede estimar las pretensiones formuladas en la demanda sobre nulidad del acuerdo impugnado.



SEXTO.- Derecho de uso privativo de las terrazas adquiridos por prescripción extintiva de la acción ( artículo 1964CC ).

Con relación al uso de elementos comunes por un copropietario y al consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios, el TS ha señalado que: El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito. No obstante, el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( S.TS de 23 de octubre de 2008 ; 5 de noviembre de 2008 ; 26 de noviembre de 2010 , 12 de diciembre de 2011 ; 9 de febrero de 2012 ; 9 de febrero de 2012 y 29 de febrero de 2012 ).

En el presente caso, la situación de las terrazas ha ido variando a lo largo de los años desde la construcción del inmueble y por tanto no es la misma que la que se pretende invocar desde hace más de 30 años. Ahora bien, las construcciones realizadas sobre las terrazas hasta diciembre de 1992, fue expresamente autorizada por la Comunidad, reflejando las fotografías y las facturas aportadas no un mera construcción desmontable y provisional sino un uso estable y una construcción fija y duradera de cierto montante económico.

No obstante, la existencia de un uso de las terrazas por parte de los propietarios de las viviendas desde la que existe el acceso, uso reconocido por la propia Comunidad y expresamente autorizado en cuanto a las construcciones en ella realizadas hasta diciembre de 1992, no impediría en principio a aquella adoptar acuerdos que afecten a ese elemento siempre y cuando se acredite que se hayan modificado y en qué medida por los propietarios las condiciones en que fueron aquellas aprobadas.

En todo caso, si es significativo el largo tiempo transcurrido desde la autorización efectuada en 1992 (o incluso desde las obras del Sr. Jacinto de 1995) y el acuerdo comunitario impugnado que pretende la restitución de las terrazas, sin que tampoco puedan valorarse de forma individualizada las actuaciones realizadas y desde que momento.

SÉPTIMO.- Existencia de precedentes en la Comunidad.

El TS en SS 4-1-2012 y 17-6-2015 ha señalado que :Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 04/01/2013 (rec. 413/2010 )Abuso de derecho en propiedad horizontal. '...no cabe estimar una discriminación o desigualdad de trato cuando de las circunstancias fácticas del caso concreto se desprende que las actuaciones emprendidas se sustenten en unas finalidades claramente amparadas en la norma. En efecto, si se atiende a estas circunstancias se observa que no se produce la vulneración del principio de igualdad por las siguientes consideraciones: a) La acción ejercitada por la comunidad de propietarios viene expresamente amparada por la normativa aplicable.

b) Las obras realizadas carecen de la pertinente autorización sin que pueda alegarse que la junta de propietarios haya autorizado a ejecutar obras iguales o similares a las aquí objeto de la litis.

c) Tampoco se acredita que la junta de propietarios haya renunciado a acciones interpuestas en el sentido examinado.

d) En todo caso, y con los anteriores antecedentes, tampoco resulta contrario al principio de igualdad que la junta, en el ejercicio de su competencia, pueda, en un determinado momento y de cara al presente, variar su postura acerca de las obras meramente consentidas, de acuerdo con la normativa aplicable.

Continúa diciendo:' ...en lo referente a la doctrina del abuso de derecho, se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que delimitan el ejercicio de los derechos exigiendo, para ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación en el ejercicio del derecho a la que la Ley no ampara o concede cobertura alguna; al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva desproporción de su ejercicio en perjuicio de cualquier propietario y sin que por ello se obtenga un beneficio común amparado por la misma .

En el presente caso, la equiparación se pretende realizar entre las terrazas del piso NUM004 y los balcones de los que disponen todas las viviendas que han sido cerradas casi en su totalidad por sus diferentes propietarios. Lo cierto es que la situación de ambos casos no es semejante o equiparable en cuanto que las terrazas sobrepasan la línea exterior del inmueble configurada por aquellos, haciéndose más visibles y afectando al techo de los locales, mientras que los balcones no.

Por ello y en aplicación de la doctrina referida no cabe considerar la vulneración invocada.

OCTAVO.- Costas.-Ante la estimación del recurso y de las pretensiones actoras y en aplicación de los artículos 394.1 y 398.2LEC , se hace expresa imposición de las costas de la 1ª instancia a la parte demandada, sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Jacinta , Jacinto , Hortensia y Ismael contra la sentencia dictada en fecha 21-11- 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos., acordamos su revocación, dictando otra por la que estimando la Demanda interpuesta por dicha parte contra la Comunidad de propietarios del edificio sito en CALLE000 NUM001 , NUM002 , NUM000 y NUM003 de Burgos se declara la nulidad del acuerdo nº 6 de la Junta General Extraordinaria de dicha Comunidad de 14 de Junio de 2017, haciendo expresa imposición de las costas de la 1ª instancia a la parte demandada, sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.